UNIVERSIDAD
CATÓLICA DE COLOMBIA
FACULTAD DE DERECHO
PROYECTO DE INVESTIGACIÓN PID 018 D
DERECHO PROCESAL CONSTITUCIONAL
NATTAN NISIMBLAT
PRODUCTO DE INVESTIGACIÓN # 1
CAPÍTULO LIBRO
LOS MODULADORES DEL PROCESO DE TUTELA
TOTAL
PÁGINAS: 108 (CARTA)
FECHA
DE ENTREGA: DICIEMBRE 9 DE 2008
LOS MODULADORES
DEL PROCESO DE TUTELA
Conforme a lo previsto en el artículo tercero del Decreto 2591 de 1991, el
trámite de la acción de tutela se desarrollará con arreglo a los principios de publicidad,
prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia. Pese a lo
anterior, por considerar que el debido proceso también hace parte de los
derechos inherentes al trámite de la acción, es necesario estudiarlo en su
acepción amplia, es decir, como una cláusula abierta.
El derecho procesal es una ciencia que se ocupa de estudiar y establecer
los procedimientos; El procedimiento es el sistema particular contenido en las
leyes y en los códigos; El proceso es la actividad que surge de la pretensión o
de la ley y que se sujeta a las leyes de procedimiento[1].
Con base en lo anterior, la ciencia jurídica procesal ha definido principios
que le atañen a ella misma (derecho procesal), al sistema normativo que regula
el proceso (procedimiento) y a la actividad que surge de la pretensión
(proceso). Por ello, al estudiar los principios que rigen el procedimiento en
Tutela, debemos distinguir entre aquellos que se consideran rectores del
proceso (actividad), o rectores del procedimiento (sistema).
Robert Alexi, citado por la Corte
Constitucional,
destaca que “los principios son mandatos de optimización. En tanto tales,
son normas que ordenan que algo se realice en la mayor medida posible según las
posibilidades fácticas y jurídicas. Esto significa que pueden ser realizados en
diferente grado y que la medida de su realización depende no solo de las
posibilidades fácticas sino también jurídicas. Las posibilidades
jurídicas de la realización de un principio están determinadas esencialmente, a
más de por las reglas, por los principios opuestos. Esto significa que los
principios dependen de y requieren ponderación. La ponderación es la forma
característica de la aplicación de principios”.
Para este mismo autor, la
diferencia entre valores y principios viene dada porque los
primeros tienen un carácter axiológico al paso que los segundos lo tienen
deontológico. En tal medida, los principios entendidos como conceptos
deontológicos, expresan un deber ser y se manifiestan bajo la forma de
mandatos, prohibiciones, permisiones o derechos. Los valores, como conceptos
axiológicos expresan en sí mismos algo bueno. Por ello afirma que “lo
que en el modelo de los valores es prima facie lo mejor es, en el modelo de los
principios, prima facie lo debido; y lo
que en el modelo de los valores es definitivamente lo mejor es, en el modelo de
los principios, definitivamente lo debido”.
En el presente capítulo nos detendremos en el estudio de los principios que
según la jurisprudencia constitucional hacen parte del proceso tutelar, para lo
cual haremos una breve descripción del principio en su concepción original luego
para adecuarlo a las exigencias del amparo constitucional.
El debido proceso y el derecho de defensa
Ante todo, una precisión. El debido proceso es un derecho, no un principio.
Y es de carácter sustancial. Es, además, fundamental, de rango constitucional y
por lo tanto de aplicación inmediata (art. 85 C.N.). Ha sido definido por afirmación o por
negación: “Toda persona tiene derecho a un proceso justo” o bien “toda persona
tiene derecho a no ser juzgada sino
conforme a las reglas preestablecidas”.
La Corte Constitucional, ha definido el debido proceso como “la
regulación jurídica que de manera previa limita los poderes del Estado y
establece las garantías de protección a los derechos de los individuos, de modo
que ninguna de las actuaciones de las autoridades públicas dependa de su propio
arbitrio, sino que se encuentren sujetas a los procedimientos señalados en la
ley[5].”
El debido
proceso como “garantía de referencia”
El conocimiento previo de las reglas preestablecidas, garantiza a las
personas que la actividad judicial estará siempre sujeta a las formas propias
de cada juicio, de modo que nunca sea el resultado del arbitrio del juez o de
su capricho, fundamentos ambos que deslegitiman su poder jurisdiccional.[6]
Dimensión
constitucional y debido proceso legal
Atado a los principios de trascendencia –que trataremos más adelante en el
capítulo de las nulidades- y de pertinencia (relevancia constitucional), la
Corte ha definido que la violación del debido proceso debe ser el producto de
la trasgresión directa de la Constitución[7].
Principios rectores del proceso
Principio
de Exclusividad y obligatoriedad de la jurisdicción
El Estado tiene el monopolio del poder jurisdiccional. Nadie podrá hacer
justicia propia o directa; por lo tanto, en nuestro sistema, se encuentra
proscrita toda forma de autotutela.
El Estado, en ejercicio de su poder soberano, crea tribunales y se arroga
para sí la facultad de juzgar a sus nacionales, quienes le han delegado la
potestad de “decir el derecho”, iuris
dictio, abandonando con ello cualquier forma de ajusticiamiento privado o
directo[8].
Se permite sí, la autocomposición, que es distinta de la autotutela. La
primera, tiene sustento constitucional en el artículo 116 de la Constitución,
según el cual “los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la
función de administrar justicia en la condición de jurados en las causas
criminales, conciliadores o en la de árbitros habilitados por las partes para
proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley.”
La autocomposición se define como la facultad que tienen los particulares
para “componer” directa y pacíficamente un conflicto, con o sin intervención de
un tercero, enmarcada dentro del principio de bilateralidad, es decir, de mutuo
consenso. Para ello, la ley y la Constitución han autorizado la creación de
mecanismos alternos de solución de conflictos, tales como la transacción, la
conciliación, la amigable composición, la justicia de paz y el arbitraje,
mecanismos todos que buscan avenir a las partes en conflicto mediante sistemas
alternos al judicial[9].
La prohibición de la autotutela se sustenta en los artículos 4, 6 y 95 de
la Constitución Nacional, según los cuales es deber de los nacionales y de los
extranjeros en Colombia acatar la Constitución y las leyes, y respetar y
obedecer a las autoridades.
En materia de tutela, el principio de exclusividad indica que sólo los
jueces de la República investidos de jurisdicción permanente podrán conocer de
las solicitudes de amparo de los derechos fundamentales.
Dimensión de la autocomposición
en el proceso de Tutela
La naturaleza jurídica de los derechos fundamentales impide que las partes
celebren acuerdos transaccionales que impliquen renuncia o desmedro, razón por
la cual, los pactos en virtud de los cuales las partes concilien o transijan
derechos de este linaje serán nulos de pleno derecho.
Lo anterior sin embargo no obsta para que el juez de tutela convoque a las
partes a audiencias de conciliación en las cuales, si bien no se discutirán
aspectos inherentes al derecho o su posible renuncia, sí pueden considerar una
“alternativa técnica que permitiría solucionar el problema que daba origen a
esa amenaza actuación del todo acorde, no sólo con el ordenamiento jurídico que
rige la tutela, sino con la filosofía que subyace en esta acción de carácter
excepcional, cuyo objetivo no es otro que brindar protección inmediata y eficaz
a los derechos fundamentales de las personas” (Auto 070 de 1999).
Esta posición ha sido ratificada por la Corte Constitucional mediante
sentencia T-677 de 2001, en la cual admitió que “cuando la solución propuesta
por el demandado y aceptada por la actora, auspiciada por el mismo juez de
tutela al ordenar la celebración de una “audiencia de conciliación”, pretende
erradicar de manera definitiva la causa de la vulneración o amenaza de los
derechos fundamentales cuya protección se pretende a través de la acción de
tutela, y no significa en forma alguna la transacción del derecho, dicho acuerdo
puede tenerse como válido.”
No autoincriminación
El principio de no autoincriminación se encuentra consagrado en el artículo
33 de la Constitución Nacional, así como en el Pacto Internacional de Derechos
Civiles y Políticos de las Naciones Unidas de 1966 (Arts. 8 y 14) y en la Convención Americana de Derechos Humanos de
1969 (art. 8), tratados ambos válidamente ratificados por Colombia.
Según este principio, nadie podrá ser obligado a declarar contra sí mismo o
contra su cónyuge, compañero permanente o parientes dentro del cuarto grado de
consanguinidad, segundo de afinidad o primero civil.
La jurisprudencia de la Corte ha definido los casos en que la persona tiene
derecho a guardar silencio, ya que, dependiendo de la normatividad que regule
el proceso y la naturaleza del asunto, su aplicación tiene condicionantes.
Tratamiento
constitucional de la no autoincriminación en Colombia
La Corte Constitucional ha distinguido el foro donde debe y puede invocarse
el principio, pues no en todos los casos es procedente acusar violaciones por
desconocimiento de la regla.
El
principio de la no autoincriminación como valor absoluto.
Tratándose de derecho criminal, disciplinario, policivo y en general
sancionatorio, el principio de la no autoincriminación tiene un valor absoluto.
Es decir, cuando se trate de un proceso en que la persona sea investigada,
imputada, acusada, sindicada o aún condenada, el derecho a guardar silencio
implica una doble connotación: 1. El derecho a no confesar, es decir, a
permanecer callado y; 2. El derecho a que el silencio no sea usado en su
contra.
El derecho a permanecer callado, indica la Constitución, se extiende hasta
los grados cuarto de consanguinidad, segundo de afinidad y primero civil, e
implica para el interrogado la facultad de participar abiertamente de un
interrogatorio en el que se le formulen preguntas sobre su responsabilidad, o
bien asumir una conducta pasiva, eligiendo no contestar o no asistir.
Es necesario distinguir las dos situaciones, pues cada una de ellas tiene
regulación especial en nuestro sistema jurídico.
Bajo el sistema inquisitivo contemplado en la ley de enjuiciamiento
criminal del año 2000 (ley 600), es deber del Fiscal y del Juez citar y hacer
comparecer al imputado o al sindicado para que absuelvan interrogatorio sobre
los hechos materia del proceso. Este interrogatorio, por expreso mandato de la
ley, es libre, es espontáneo, es desprovisto de juramento y, dada su
naturaleza, no contiene preguntas asertivas[12].
Siendo imperativa la citación, es igualmente obligatoria la comparecencia,
y es allí donde el imputado (versión libre) o el sindicado (indagatoria),
pueden hacer uso del derecho a no contestar, es decir, a guardar silencio.
Ya en la regulación del sistema de corte acusatorio, implementado por la
ley procesal penal de 2004 (ley 906 que implementó el juicio oral y
adversarial), al sindicado le asiste el derecho de no comparecer ante el juez,
quien tampoco podrá citarlo, ni aún en uso de su facultad inquisitiva[13].
Aunque es claro que del silencio no se podrán derivar consecuencias,
resulta común que en algunas indagatorias y aún en sentencias de la propia
Corte Constitucional, bajo el efugio de que “la indagatoria es un derecho y una oportunidad”, se invita al
declarante, quien ha decidido legítimamente guardar silencio, a recitar todo
aquello que le conste sobre el hecho investigado y para ello, amparados en
frases como “si no declara es peor” o “esta es la última oportunidad que tiene
para hacerlo”, o “de su declaración depende la resolución que debe tomar el
juez”, inducen al interrogado a confesar contra sí mismo. Si este es el caso,
tal declaración no tiene validez, aunque tenga un mínimo viso de libertad.
El
principio de no autoincriminación en el derecho procesal civil
Ya en el derecho procesal civil[14],
el tratamiento es distinto y por lo tanto el principio de la no
autoincriminación no tendrá la misma regulación.
Aunque la Constitución no distinguió en la redacción del artículo 33, la
Corte Constitucional, bajo una interpretación histórica, con motivo del
análisis del artículo 194 del Código de Procedimiento Civil, puntualizó:
“Para la Corte es claro que conforme a lo expuesto en la sentencia C-422 de
2002, ya citada, la garantía constitucional a la no autoincriminación no se
opone en ningún caso a la confesión como medio de prueba, siempre que ésta sea
libre, es decir, sin que de manera alguna exista coacción que afecte la
voluntad del confesante, requisito igualmente exigible en toda clase de
procesos. La confesión, esto es la aceptación de hechos personales de los
cuales pueda derivarse una consecuencia jurídica desfavorable, como medio de
prueba no implica por sí misma una autoincriminación en procesos civiles,
laborales o administrativos. De la misma manera, ese medio de prueba es
admisible en el proceso penal, pero en todo caso, en ninguna clase de procesos
puede ser compelida la persona a la aceptación de un hecho delictuoso, que es
en lo que consiste la autoincriminación, que la Constitución repudia.”[15]
Autoincriminarse es, entonces, confesar la comisión de un delito. En tal
virtud, por no versar los procesos civiles, laborales, contenciosos y aún los
constitucionales subjetivos (tutela) sobre aspectos relativos al delito, es
admisible que una persona que es sometida a interrogatorio pueda confesar.
Es más, del estudio de las normas que la Corte declara exequibles se
desprende una conclusión: La confesión puede ser provocada y para ello se
admiten las preguntas asertivas -desterradas del proceso penal inquisitivo[16],
pero útiles en el proceso civil-, ya que de allí es que se derivará, inclusive,
el derecho de quien pretende incoar acción contra el declarante, tal y como
ocurre con la confesión obtenida anticipadamente al proceso, regulada por los
artículos 295 y 488 del Código de Procedimiento Civil, en concordancia con lo
previsto en el artículo 12 de la Ley 446 de 1998, normas que prevén
explícitamente la posibilidad de provocar la declaración de la parte para
lograr la confesión.
Infirmación
de la confesión
Finalmente, sea en el proceso penal, sea en el proceso civil, aún en el
evento de haberse producido la confesión – autoincriminativa o no, según la
naturaleza del proceso-, tanto la constitución como la ley admiten infirmación,
es decir, el derecho a retractarse de lo confesado (C.P.C. Art. 201, C.P.P. L. 906 de 2004
Art. 233).
Pero, como quiera que las consecuencias en uno y otro caso varían, es
menester aclarar dos puntos fundamentales:
El primero y respecto del proceso penal, según el cual quien se retracta,
infirma. Es decir, que quien ha confesado la comisión de un hecho es libre de
desconocer su propio dicho, caso en el cual, como anotamos antes, tal conducta
no podrá ser utilizada en su contra como indicio de la ocurrencia del hecho
confesado o de algún otro.
El segundo atañe al proceso civil y por ende al contencioso, el laboral y
el constitucional, ya que allí lo que se discute no es la responsabilidad penal
o disciplinaria, sino la ocurrencia o no de un hecho al cual la ley sustancial
le asigna consecuencias jurídicas de orden personal o patrimonial, y es por
ello que la regulación adjetiva prevé soluciones frente a la confesión, aún la
obtenida por la mera conducta pasiva de la parte (confesión ficta e indicios),
pudiendo el confeso desvirtuarla, pero con carga de probar, descontando por
supuesto, el hecho inconfesable, esto es, el hecho que no admite presunción,
como lo es aquel sobre el cual no se tiene libre disposición, el hecho
imposible física o jurídicamente, el objeto ilícito o la causa ilícita, pues no
admitiendo prueba de confesión, tampoco requieren infirmación.
Dimensión de la no
autoincriminación en la Acción de Tutela
En materia de Acción de Tutela el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991
establece que el juez podrá requerir informes al órgano o a la autoridad contra
quien se hubiere hecho la solicitud y pedir el expediente administrativo o la
documentación donde consten los antecedentes del asunto y en el artículo 20 se
prevé que si el informe no fuere rendido dentro del plazo correspondiente, se
tendrán por ciertos los hechos y se entrará a resolver de plano,
salvo que el juez estime necesaria otra averiguación previa, situación que no lo
releva de su labor de de fundamentar la decisión en un mínimo de recaudo
probatorio, así este sea sumario y documental.
Principio de subsidiariedad
Conforme lo tiene establecido la
Corte Constitucional, la acción de amparo solamente puede intentarse cuando han
sido agotados los mecanismos ordinarios señalados en la legislación, a menos
que se demuestre la existencia de un perjuicio irremediable, caso en el que
procedería como mecanismo transitorio (artículo 86, inciso 3° Constitución
Política).
“El fundamento constitucional de
la subsidiariedad, bajo esta perspectiva, consiste en impedir que la acción de
tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un
mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales.” (Sentencia
T-406 de 2005).
Principio de inmediatez
La Corte Constitucional tiene por
sentado que son características de los derechos fundamentales, entre otras, la
imprescriptibilidad y la irrenunciabilidad, razón por la cual la normatividad
vigente no establece un término de caducidad para la interposición de la Acción
de Tutela.
No obstante, ha dicho la Corte que
la interposición de la Acción de Tutela debe hacerse dentro de un término
razonable, aspecto que deberá ser ponderado por el juez constitucional en cada
caso concreto (Sentencia T335 de 2007). Sobre el particular, ha expresado:
“A este respecto, ha sostenido
reiteradamente la Corte que si bien la acción de tutela puede ejercerse en
cualquier tiempo, ello no significa que el amparo proceda con completa
independencia de la fecha de presentación de la solicitud de protección. Por
ello, concretamente ha dicho la Corte, que la tutela resulta improcedente
cuando la demanda se interpone después de transcurrido un lapso considerable
desde la fecha en que sucedieron los hechos o viene presentándose la omisión
que afecta los derechos fundamentales del peticionario, y en tal medida
justifican su solicitud.
Esta regla es producto de un
elemental razonamiento: en vista de la gravedad que reviste la violación de los
derechos constitucionales fundamentales, la acción de tutela ha sido creada
para hacer posible la protección inmediata de tales derechos, todo lo
cual necesariamente hace presumir la urgencia que apremiará al accionante. Si,
en cambio, éste se toma un tiempo considerable para solicitar el amparo, ello
es claro indicio de la comparativa menor gravedad de los hechos que justifican
su solicitud, de tal modo que no resulta imperativo brindar en estos casos la
especialísima e inmediata protección que caracteriza a la acción de
tutela.” (Sentencia T-001 de 2007).
Con todo, la propia Corte ha
reconocido que el Estado no
puede negarse a brindar las condiciones normativas y materiales que permitan a
personas colocadas en situaciones de debilidad manifiesta, en la medida de lo
factible y razonable, superar su situación de desigualdad. Este deber permanente de protección no solo radica en
cabeza de los legisladores sino también le corresponde ejercerlo a los jueces
quienes han de adoptar medidas de amparo específicas según las circunstancias
de cada caso en concreto.
Principio y derecho de Audiencias
Consiste este principio en la facultad que tiene toda persona de ser
escuchada antes de ser vencida en juicio, y se materializa a lo largo y ancho
del proceso judicial, como garantía de imparcialidad y de alteridad, en la
medida en que permite a la parte exponer al juez las razones de sus alegatos y
las conclusiones de sus actuaciones y exige a este pronunciarse sobre aquellas[20].
Es, como afirma Morales, expresión de democracia.[21]
Pero también es, como el derecho de petición[22],
un derecho de control, y se ejercita en todo tiempo y momento, siempre y cuando
la actividad procesal exija pronunciamiento judicial; pero no deriva, ni es
especie tampoco, del derecho de petición, sino del de acción, lo que le reviste
de especial importancia, requiriendo por ello de protección por parte del operador
judicial, pues es precisamente el camino para hacerlo efectivo, bien como
requisito para iniciar el proceso, bien como mecanismo para impulsarlo o
enderezarlo.
Se ejercita y se protege el derecho de audiencia (o de audiencias) al
realizar los siguientes actos procesales: Al presentar la demanda, al correr
traslado de ella, al formular recursos, al correr y descorrer traslado de
ellos, al participar en la producción de la prueba cuando es el juez quien la
practica, al formular alegatos de conclusión, bien como parte del trámite de la
primera o única instancia, bien como parte del recurso de apelación cuando se
surte ante jueces colegiados, al controvertir un dictamen pericial, al
solicitar el levantamiento de medidas cautelares, al solicitar intervenciones
adhesivas, excluyentes o coadyuvantes, al citar a terceros y al poseedor, al
citar al Ministerio Público cuando lo exija la ley, al citar a las partes para
concurrir a la práctica de audiencias y diligencias y, en general, al permitir
a la parte expresar sus opiniones antes de adoptar cualquier decisión en el
proceso.
Admite, como es apenas natural, excepciones de carácter procesal y son
estas las actuaciones que por su naturaleza no requieren de controversia, bien
por estar de acuerdo las partes, estar precedidas de una petición abiertamente
improcedente, o bien porque resuelven asuntos sobre procesos legalmente
terminados. Se trata de las decisiones que se adoptan de plano o in limine, lo que en estricto sentido
significa “sin correr traslado a la contraparte”.
Son ejemplos de
actuaciones que se realizan de plano, el rechazo de la demanda cuando el juez
carece de jurisdicción o de competencia, el rechazo de incidentes cuando no
están previstos en la ley procesal, la resolución sobre las recusaciones
planteadas por las partes o los impedimentos manifestados por los funcionarios,
el decreto de pruebas de oficio y la resolución de los recursos que contra
tales decisiones se interpongan, la sentencia que se dicta cuando el demandado
en procesos ejecutivos o abreviados de restitución no ha contestado la demanda
o no ha pagado lo que el demandante afirma debérsele, la sentencia que se dicta
en procesos de divorcio cuando los cónyuges deciden continuar la vida marital,
la designación de curador ad litem cuando
los representantes no llegan a un acuerdo sobre la representación del menor en
juicio, la sentencia aprobatoria de la partición cuando los litigantes han dado
su consentimiento, el auto que decide sobre la extralimitación de las
facultades del comisionado, el auto que decide sobre la apelación del que
decreta la suspensión provisional de los actos administrativos y el auto que
decide sobre la procedencia del recurso de apelación, cuando este se invoca por
medio del de queja; en el juicio oral, son ejemplos de tales actuaciones, la
decisión sobre la captura cuando es solicitada al juez de control de garantías,
la decisión sobre la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad,
la decisión sobre el cambio de radicación, la definición de competencia, la
prohibición de enajenar bienes para el imputado, el rechazo de actos que sean
manifiestamente inconducentes, impertinentes o superfluos, la inadmisión de la
demanda de revisión y el control de
legalidad de las diligencias de registro, allanamiento, retención de
correspondencia, interceptación de comunicaciones, recuperación de información
dejada al navegar por Internet u otros medios similares.
También existirán casos en que el derecho de audiencias “se suspenda
temporalmente” (inaudita altera pars),
tal y como ocurre en el proceso laboral, donde por previsión de la Ley 712 de
2001, cuando el demandado se insolvente con el objeto de defraudar el
cumplimiento de la sentencia no será oído hasta tanto preste caución
suficiente, o, como en el caso analizado en líneas anteriores, el demandado en
proceso de restitución de inmueble arrendado no consigna lo que del demandado
afirma debérsele al momento de la presentación de la demanda o deja de
consignar los cánones que se causen durante el proceso. Ambas restricciones han
encontrado eco en la Corte Constitucional, por no vulnerar el núcleo esencial
del derecho de acceso a la administración de justicia, otro de los derechos que
se materializa a través del principio de audiencias.
Finalmente, aunque la lista que aquí se presenta no es comprensiva, es
menester aclarar que la regla sí es taxativa, es decir, que por comportar el
ejercicio de un derecho de rango constitucional, cuando la decisión que se
adopte lo sea con prescindencia del derecho de audiencias, la ley deberá
haberlo previamente autorizado.
Publicidad
El principio de publicidad apunta en dos senderos de igual relevancia
constitucional. Pacíficamente la doctrina ha reconocido en este principio el
pilar de la actividad estatal, cuando ordena dar a conocer cualquier decisión
que se adopte en un proceso, salvo las excepciones legales[23].
Se materializa a través de las notificaciones y de los traslados, que no
siendo lo mismo, garantizan la contradicción y la defensa y, por ende, el
debido proceso.
Se notifican los actos de juez. Se corre traslado de los actos de parte y
de los terceros. Son actos de juez los autos y las sentencias. También son
actos judiciales las resoluciones y las órdenes, siguiendo una clasificación
orgánica, es decir, según el funcionario que expide la providencia, siendo auto
el que dicta un juez y resolución la que dicta un fiscal.
En desarrollo del principio, una decisión no surtirá efectos jurídicos
hasta tanto no le haya sido notificada (noticiada, publicada) a las partes. Es
requisito de validez del acto y de legitimidad del sistema. Por ello, aún
cuando una providencia ha sido legalmente proferida, no podrá oponerse a las
partes ni habrá nacido a la vida jurídica, sino en la medida en que se haya
garantizado, mediante el procedimiento establecido para cada proceso, el
derecho a conocerla, pues de allí surgirá el derecho a controvertirla.
Distintos medios ha establecido el legislador para dar publicidad a una
providencia. Son ejemplo de ellos las notificaciones en el proceso civil, donde
según la naturaleza del acto y la oportunidad procesal, deberán surtirse una
serie de actos sucesivos y conexos para lograr efectivamente comunicar al
interesado acerca de la existencia de una decisión. La más exigente de ellas es
la notificación personal, cuando la parte que no tiene conocimiento de la
existencia del proceso no comparece personalmente al despacho del juez, pero
también existen en el proceso diversos medios de comunicación, aún innominados
como en el caso del proceso constitucional de tutela, o el proceso
administrativo de conciliación extrajudicial, donde la ley autoriza la
notificación “por cualquier medio”.
Tratándose de notificaciones atípicas o innominadas, se hace necesario
acudir a dos principios que trataremos más adelante en este mismo trabajo como
son la eficacia y la eficiencia, pues tanto la Constitución como la Ley, han
dado tratamientos distintos a estas formas de comunicación procesal, en virtud
de la necesidad de proveer justicia pronta, en respuesta a la congestión que
aqueja los despachos judiciales y que entorpece la labor de dispensar
soluciones prontas y adecuadas a las necesidades de los ciudadanos.
Limitaciones
al principio de publicidad
Tanto la Constitución como la ley admiten, por principio de utilidad e
inmaculación, que algunas actuaciones o decisiones le sean ocultas a las
partes, bien por necesidad de preservar la integridad de una prueba o bien por
asegurar el cumplimiento de una sentencia.
En el primero de los casos, se trata del decreto y la práctica de pruebas
que, de ser conocidas por la parte, perderían toda su eficacia procesal. Así,
la ley procesal penal admite que diligencias como el allanamiento o el registro
y que pruebas como la interceptación de comunicaciones o de correspondencia le
sean reservadas a la parte contra quien se aducen.
En el segundo plano se encuentran las medidas cautelares, las cuales tienen
por objeto asegurar el cumplimiento de la sentencia[24].
Como ejemplo de medidas cautelares reservadas a la parte, encontramos la
detención preventiva en el proceso penal, el embargo y el secuestro en el
proceso civil cuando se decretan como previos a la notificación del mandamiento
de pago (Art. 513 CPC) o en el proceso penal como resultado de la demanda de
constitución de parte civil, cuando al demandado se le ha resuelto la situación
jurídica (L. 600/00), la guarda y aposición de sellos en el trámite de la
liquidación de la herencia (art. 575 CPC), la restricción de salir del país
para el alimentante incumplido (L. 1098/06), la suspensión provisional de los
actos administrativos (D. 01/84) y otras, que dada su naturaleza, admiten la
práctica sin el conocimiento de la contraparte.
La
publicidad como mecanismo para socializar el fundamento de la decisión
De menor divulgación, pero no por ello de menor importancia, se maneja el
principio como instrumento de control de la actividad volitiva del juez, es
decir, de su raciocinio como parte de la decisión que atañe a la parte.
En la sentencia T-066 de 2006, la Corte explicó cómo una decisión judicial
puede violar el debido proceso cuando el servidor incumple
con el deber constitucional de dar cuenta de los fundamentos fácticos y
jurídicos de sus decisiones, en el entendido de que en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
Si bien la Constitución de 1991 no contiene una disposición ex profeso,
como sí la tenía la derogada Constitución de 1886, acerca de la obligación de
motivar las sentencias judiciales, el amparo superior del artículo 29 de la
actual Carta ha permitido desglosar algunos principios fundamentales del
procedimiento que desarrollan a plenitud la garantía fundamental de la
protección constitucional.
Uno de esos principios es, precisamente, el de publicidad, el cual
tradicionalmente ha sido descrito como la obligación que tienen los jueces de
dar conocer sus providencias y el derecho correlativo de las partes a enterarse
de ellas y de las pruebas que se alleguen en su contra, pero que, analizado con
mayor detenimiento, comporta un segundo deber, también para el juez, de dar a
conocer las razones de su decisión, pues es de allí de donde deriva la facultad
de los demás sujetos procesales de impugnarla, bajo el supuesto de que una
resolución sin motivación ni siquiera alcanza el carácter de providencia, pues
desconoce por consecuencia el principio fundamental de contradicción sobre el
cual descansa nuestro sistema democrático y jurisdiccional; de ahí que
doctrinas internacionales, como la argentina, hayan reconocido el valor
intrínseco que tiene la motivación, para determinar que la violación a este
precepto origina la “no sentencia”, es decir, la sentencia inexistente.
El profesor Jairo Parra Quijano
enseña cómo el operador judicial debe socializar su fallo; debe, además de
darlo a conocer, ser claro en sus motivaciones, en sus exposiciones, en sus
argumentaciones. Una sentencia que no da a conocer sus motivaciones es una
sentencia inexistente, es una sentencia dictada bajo el precepto “verdad
sabida, buena fe guardada”, situación que al amparo de nuestra legislación
constitucional está estrictamente prohibida, aún en los casos en que se dicte
un fallo en equidad, porque inclusive en dicho evento el juez debe dar a
conocer la valoración que le otorga a las pruebas obrantes en el proceso.
Por ello, para la Corte Constitucional ni aún la sentencia que se dicta en
equidad puede vulnerar este principio, en la medida en que restringe la
potestad de las partes de conocer el fundamento de la decisión y con ello
impide la formulación de recursos, lo cual viola defensa, publicidad y
contradicción. En la sentencia C-641 de 2002 la Corte Constitucional manifestó:
“El principio de publicidad como instrumento indispensable para la
realización del debido proceso, impone a los jueces la exigencia de proferir
providencias debidamente motivadas en los aspectos de hecho y de derecho, y el
deber de ponerlas en conocimiento de los distintos sujetos procesales con
interés jurídico en actuar, lo que se opone a aquellas decisiones secretas u
ocultas contrarias a los postulados de la democracia participativa[25]”.
En igual sentido, la sentencia SU-837 de 2002 analizó el contenido de los
fallos, según la naturaleza de la decisión, respecto de aquellos procesos donde
se faculta al juez para no decidir conforme al derecho positivo:
“Es necesario distinguir entre las decisiones
“en derecho”, “en equidad”, “en conciencia” y “verdad sabida y buena fe
guardada”… El fallo en equidad, aunque mucho menos exigente que el fallo en
derecho, como ya se ha sostenido anteriormente, no puede desatender las
particularidades concretas del caso, vgr. las circunstancias fácticas del
contexto en el que decide, ya que su sentido mismo es buscar el equilibrio en
la decisión evitando cargas y efectos excesivamente gravosos para las partes y
asignando beneficios a quien los necesita o merece. Es por ello que las
motivaciones del fallo en equidad resultan importantes. Por el contrario, la
decisión en conciencia y la decisión verdad sabida y buena fe guardada remiten
a la esfera interna del fallador quien adopta una decisión cuya finalidad no es
necesariamente la justicia o la equidad. No es posible, por lo tanto, equiparar
ambas instituciones. Quien falla verdad sabida y buena fe guardada no tiene que
hacer explícitos los hechos en que se funda ni justificar con razones sus
conclusiones. En cambio quien decide en equidad debe considerar las
particularidades fácticas de la situación, apreciar su valor para que sus
conclusiones sean justificadas, no a partir de su conciencia subjetiva, sino
del concepto indeterminado pero objetivo de equidad. La flexibilidad asociada a
la equidad, inclusive en la definición más restrictiva de la misma, estriba en
que es posible apartarse de una aplicación estricta de las reglas jurídicas
precisamente cuando los hechos especiales del caso - las particularidades del
mismo - así lo requieren para que la decisión sea justa. De tal manera que las
razones de equidad son las que parten de los hechos y justifican una decisión
que consulta las especificidades de un conflicto determinado, sin depender de
la aplicación estricta de cierta regla. Finalmente, la Corte subraya que ni aun
la decisión en simple conciencia puede ser arbitraria. Si bien el que decide en
conciencia no tiene que hacer expresas sus razones, el contenido de lo decidido
también tiene que respetar unos límites mínimos externos, como los hechos
básicos del caso. De ahí que la decisión de los jurados de conciencia esté
sometida a control judicial y pueda ser anulada por contraevidente.[26]”
Contradicción o audiencia bilateral
Toda persona tiene el derecho a controvertir los hechos y las alegaciones
que se formulen en su contra. Se tiene el derecho a controvertir, también, las
decisiones judiciales, las opiniones de terceros, los dictámenes
especializados, los procedimientos y en general toda actuación que redunde en
perjuicio de la parte.
Se garantiza contradicción mediante la realización de determinados actos
procesales, dentro de los que se cuentan los traslados de la demanda, de los
recursos, de los peritajes, de las peticiones, de las pruebas aportadas, de las
alegaciones, de los escritos, de las peticiones. Se garantiza contradicción
mediante la permisión a las partes de participar en la práctica de pruebas y
también mediante el aviso en tiempo de la realización de audiencias y
diligencias (contradicción concentrada).
De rango constitucional, la contradicción hace parte inescindible del
debido proceso. Un alegato incontrovertido, una prueba no conocida, un dictamen
no socializado, impiden la realización efectiva del derecho al debido proceso.
Lo no controvertido no es pleno y solo aquello que sea pleno será objeto de
debate.
En materia de Acción de Tutela, el principio de contradicción se ve
limitado por el principio de eficacia que ordena al juez dictar la sentencia en
el plazo perentorio de 10 días, situación que ha llevado a la Corte a
diferenciar dos dimensiones del principio de contradicción, una en función de
la eficiencia y otra en función de la eficacia, pues según el perentorio
mandato del artículo 86 de la Constitución, desarrollado por el artículo 29 del
Decreto 2591 de 1991, el fallo debe dictarse en un término de 10 días, para lo
cual el juez, tan pronto llegue al convencimiento respecto de la situación
litigiosa, podrá proferirlo, según lo previsto en el artículo 22 ibidem.
Inmediación
El juez debe estar en permanente contacto con el proceso y con las partes.
Lo inmediato es lo opuesto a lo mediato. En virtud de este principio, al juez
le corresponde socializar, en sentido subjetivo, con todo aquello que hace parte
de la actividad judicial. Ello no significa, por supuesto, que al juez le
corresponda realizar ciertas actividades propias de la parte o designadas al
secretario, pero sí comporta un deber de conocimiento, de permeabilización y de
sensibilización, en la medida en que es el juez quien tendrá la facultad de
dirimir a favor de una parte o de otra, aquello que no ha sido resuelto por un
medio pacífico y alternativo.
De allí que la doctrina procesal propugne por la audiencia con inmediación,
cada vez más útil en los sistemas procesales modernos, donde, nuevamente, en
abierto respeto por la dignidad humana, aparece el juez como rector y conductor
de la actividad procesal. El juez que no conoce el proceso ni a las partes que
en él intervienen, no tiene las herramientas necesarias para fallar[27].
En el proceso tutelar el principio de inmediación sufre su gran decaimiento
cuando surte su etapa de revisión ante la Corte Constitucional, pues conforme a
lo previsto en el Decreto 2591 de 1991 y la sentencia C-037 de 1996, en los
procesos de revisión ante la Corte: 1. Las partes no podrán intervenir
directamente ante la Corte y: 2. Las pruebas podrán ser practicadas por los
Magistrados Auxiliares de los respectivos despachos.
Tiene dicho la Corte que también se atenta contra la inmediación cuando el
ciudadano, con el fin de buscar la protección constitucional a los derechos
fundamentales, no logra impetrar
la acción ante el juez más cercano, caso en el cual le corresponde a ella,
como máxima guardiana de la Carta, asignar competencias preventivas, a fin de
que los jueces conozcan de las solicitudes de amparo impetradas por los
ciudadanos o bien en su domicilio o bien en el lugar de los hechos, según las
circunstancias del caso (Auto 071 de 2005).
Concentración
Cuando fueren previsibles varias audiencias o diligencias, el juez señalará
de una vez fechas continuas para realizarlas. Salvo que exista causa
justificativa, ninguna audiencia ni diligencia podrá aplazarse o diferirse o
suspenderse por más de una vez para día diferente de aquél que fue inicialmente
señalado.
Tratándose del proceso constitucional de Tutela el principio de
concentración adquiere especial relevancia, en la medida en que si el juez debe
practicar varias pruebas para verificar las alegaciones de las partes, deberá
señalar fechas sucesivas para su realización, previendo siempre el límite de
los 10 días hábiles previsto en el artículo 86 de la Constitución.
Juez
natural o juez competente
El “juez natural” es
aquél a quien la Constitución o la ley le han asignado el conocimiento de
ciertos asuntos para su resolución[28].
Este principio –afirma
la Corte-, “constituye elemento medular del debido proceso, en la medida en que
desarrolla y estructura el postulado constitucional establecido en el artículo
29 superior que señala que "Nadie
podrá ser juzgado sino conforme a las leyes preexistentes al acto que se le
imputa, ante juez o tribunal competente y con observancia de la plenitud de las
formas propias de cada juicio”[29],
principio que figura igualmente
en el artículo 8 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos
"Pacto de San José de Costa Rica", entre las garantías
judiciales reconocidas a toda persona[30]. Al
respecto debe señalarse que la competencia de una autoridad judicial ha sido
entendida como la porción, la cantidad, la medida o el grado de la jurisdicción
que corresponde a cada juez o tribunal, mediante la determinación de los
asuntos que le corresponde conocer, atendidos determinados factores (materia,
cuantía, lugar, etc.)[31].”
Prórroga de competencia o Perpetuatio jurisdictionis
De acuerdo con este principio, cuando un juez adquiere competencia en
consideración a situaciones objetivas o subjetivas, tal competencia se mantiene
hasta la culminación del proceso, salvo que la ley determine lo contrario, tal
y como ocurre en ciertos procesos donde por razón de las partes (factor
subjetivo) o por razón de la cuantía, el juez que inicialmente adquirió
competencia la pierde, cediéndola a otro de mayor jerarquía, quien es el
llamado a resolver el asunto de fondo.
Ejemplo de ello citamos la acumulación de una pretensión de mayor cuantía a
una de menor, cuando el proceso había sido radicado ante juez municipal, caso
en el cual pasará al juez del circuito, quien continuará la actuación. En el
proceso penal, la alteración de competencia se presenta cuando en una misma
actuación intervienen personas aforadas y no aforadas, caso en el cual se
presenta la ruptura de la unidad procesal (art. 53-1 Ley 906 de 2004), o cuando
deban juzgarse delitos conexos, caso en el cual conocerá de ellos el juez
de mayor jerarquía de acuerdo con la competencia por razón del fuero legal o la
naturaleza del asunto (art. 52 ibidem).
En materia
constitucional, el principio de la perpetuatio
jurisdiccionis ha sido desarrollado por la Corte desde dos perspectivas
distintas, la primera desde el control abstracto y la segunda desde el concreto.
Así, en materia de
control de constitucionalidad, la Corte ha afirmado que “para garantizar el acceso a la justicia constitucional, cabe hacer un
pronunciamiento de fondo, en desarrollo del principio de la perpetuatio
jurisdictionis, cuando, no obstante que la norma acusada ha perdido su
vigencia, las disposiciones que ella contiene, dada su vigencia limitada en el
tiempo, escaparían a la posibilidad del control de constitucionalidad y pueda
observarse, prima facie, que ellas son violatorias de la Carta, según lo que en
asuntos relevantes se haya expresado en la jurisprudencia constitucional.”
Ya en ejercicio del
control concreto, al resolver la Corte un conflicto de competencias suscitado
entre el Tribunal Superior del
Distrito Judicial de Manizales, y los Juzgados Segundo Penal del Circuito
Especializado y el Primero Administrativo del Circuito, ambos de Manizales,
determinó:
“La controversia
procesal que se analiza, se originó porque el Tribunal Superior del Distrito
Judicial de Manizales, Sala Civil-Familia consideró que en virtud de la
aplicación de las reglas fijadas por el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000
era posible variar la competencia, concretamente porque a juicio de la
mencionada colegiatura, en este caso, quien tiene la legitimación por pasiva es
la Unidad de Tránsito de Caldas, Sede Operativa de Villamaría, toda vez que es
la encargada de reportar al Ministerio de Transporte las licencias de
conducción.
Esta Corporación, en
Auto de Sala Plena del 20 de mayo de 2003[33],
al resolver un conflicto de competencia similar al que ahora se plantea, consideró:
“Coincide la Corte Constitucional con el criterio expuesto por el Tribunal
Administrativo de Caldas. El Decreto 1382 de 2000 no contempla reglas para
definir la competencia de un despacho judicial, sino que establece reglas para
llevar a cabo el trámite administrativo de reparto. Por lo tanto, mal puede un
despacho judicial que ha asumido la competencia de un proceso de acción de
tutela de forma adecuada, considerar que ésta se afecta en virtud del Decreto
citado.
En otras palabras, el artículo 1° del Decreto 1382 de 2000, entre otras
cosas, ordena que las acciones de tutela dirigidas contra entidades del orden
nacional sean repartidas a los Tribunales. La norma en cuestión ni determina
competencia, ni mucho menos establece reglas para cambios de competencia una
vez esta ha sido fijada.”
En esta medida, siguiendo el criterio de interpretación sostenido por la
Corte Constitucional, en este caso se dará aplicación al principio de la perpetuatio jurisdictionis, de donde se
deriva la regla, conforme a la cual, una vez radicado el conocimiento de un
proceso de tutela en determinado despacho judicial, si el juez considera
necesario vincular a otros sujetos para la debida protección de los derechos
fundamentales, resulta inadmisible trasladarlo a otro en razón del cambio de
naturaleza de las entidades demandadas.”
Garantías del principio al juez natural
En su salvamento de voto a la sentencia c-1064 de 2002, el Magistrado
Alfredo Beltrán Sierra se cuestiona:
“Muchas de las instituciones del estado liberal nacido como consecuencia de
las revoluciones burguesas (francesa, americana, inglesa) no pueden entenderse
sino como una reacción, contra el antiguo régimen y contra los abusos de la
monarquía o del rey. En el antiguo
régimen, la justicia no era sólo del rey sino que además el rey intervenía en
el señalamiento del juez lo que permitía que cuando el rey quería favorecer a
un amigo le asignaba un cierto juez y cuando quería perjudicar a un enemigo, lo
sustraía del juez y le asignaba otro diverso.
(…)
La primera ley que positivisó el principio del juez natural fue la ley de
la revolución francesa sobre el ordenamiento judicial del 16-24 de agosto de
1790 (art. 17) según la cual el orden constitucional de la jurisdicción no
puede ser variado, ni los justiciables distraídos de sus jueces naturales por
alguna comisión, ni por otras atribuciones o evocaciones.
Este mismo principio del juez natural se plasmó en el artículo 4 del
capítulo 5 dedicado al poder judicial en la Constitución Francesa de 1791, que
como sabemos es la primera Constitución del periodo revolucionario.
La distracción del ciudadano de su juez natural podía realizarse, por tres
vías: De comisión, de atribución y de evocación. Al oponerse a estos poderes, los
revolucionarios franceses buscaban excluir el poder de establecer ex novo (ex
post facto) un juez extraordinario creado para juzgar ciertos hechos o
personas, después de cometido el hecho.
Al prohibir los poderes de atribución, los revolucionarios querían prohibir
la constitución de jueces especiales creados para conocer de una generalidad de
controversias referidas a cierta materia las cuales debían caer en la
competencia de la autoridad judiciaria ordinaria.
Aclaramos inmediatamente que un juez es especial cuando la composición del
tribunal o la designación del juez es diferente a la del juez ordinario y segundo
cuando el procedimiento que aplica ese juez es diverso del que aplica el juez
ordinario.
El poder de evocación consistía en el traslado de un justiciable del juez
competente a otro que no lo era al verificarse el hecho que se juzgaba, aunque
este segundo juez hiciera parte del orden judicial ordinario. Este fenómeno apunta a que una persona
comienza siendo juzgada por su juez natural ordinario y estando el proceso en
curso se le asigna la competencia a otro juez que no era el competente al
momento de producirse el hecho.
Para definirlo con exactitud el principio del juez natural, debemos
denominarlo juez natural u ordinario, por oposición al juez especial y al juez
exposfacto.
El concepto de juez natural ordinario prohíbe modificar, aun por medio de
la ley la competencia del juez competente preconstituido a otro juez también
preconstituido (y aunque sea otro juez ordinario, pero incompetente al momento
de la comisión del hecho que se juzga).”
Se prohíben, entonces, los tribunales Ad – Hoc y Ex – Post. Un tribunal Ad
– Hoc, es aquel que es creado para el caso concreto (Ej. Juicios de Nüremberg e
Irak), es decir, que tiene por fin exclusivo el enjuiciamiento de una persona o
un grupo de personas determinadas.
El tribunal ex post, es aquel que es creado con posterioridad a la
ocurrencia del hecho y que también tiene por misión juzgar conductas que por
virtud de la inexistencia de una ley o de un régimen preestablecido, eran de
imposible persecución.
En aplicación de estas garantías, los estados signatarios de tratados
internacionales que crean cortes y
tribunales del mismo orden, se reservan para sí el enjuiciamiento de casos
ocurridos con anterioridad a la firma, adhesión o ratificación del tratado. Tal
es el caso de la Corte Penal Internacional, la Corte Interamericana de Derechos
Humanos o la Corte Internacional de La Haya.
En reciente caso, el Estado colombiano invocó ante la Corte Internacional
de La Haya el principio de no retroactividad de la jurisdicción y para ello
recordó que al momento de adherir al tratado, el convenio que se estaba
disputando ante dicho tribunal ya había sido suscrito, lo cual impedía que la
Corte asumiera competencia.[34]
Finalmente, en materia de competencias para el conocimiento de la Acción de
Tutela, tanto la Constitución como la ley y la jurisprudencia han definido que
son jueces de tutela, por hacer parte de la Jurisdicción Constitucional, todos
los jueces de la República (en sentido funcional), salvo aquellos que por
disposición legal o por su naturaleza no se encuentran investidos de esta
especial facultad, como son: 1. Los jueces de Paz (L. 497 de 1999); 2. Los
particulares investidos transitoriamente de jurisdicción, salvo lo relativo a
los conjueces (L. 270 de 1996). 3; El Congreso de la República; 4. Los jueces
penales militares (Corte Constitucional Auto
012 de 1994); 5. Los fiscales de la República y; 6. Las autoridades
indígenas.
Eventualidad
El proceso se compone de etapas, estancos o estadios, que deben agotarse
uno a uno, en orden sucesivo y lineal, para llegar a un resultado, que es la
sentencia.
Si una etapa no ha surtido su trámite, no podrá dar inicio a la siguiente.
Por ello se afirma que el proceso, como el aluvión, es el lento transcurrir del
tiempo[35].
La eventualidad, como principio, garantiza el ejercicio de otros como el de
contradicción o de audiencias, en la medida en que impide que el proceso
continúe hasta tanto se han evacuado las oportunidades que la ley da a las
partes para el pleno goce de sus derechos.
Por ello, la ley ha creado mecanismos que aseguran su respeto. La doctrina
procesal los denomina “impedimentos procesales”, en la medida en que “impiden”
la continuidad del proceso; Son ellos la suspensión, la interrupción, la
ejecutoria, las peticiones de aclaración, corrección, adición o
complementación, el recurso de reposición, el recurso de apelación cuando se
tramita en el efecto suspensivo o en el diferido y los términos procesales.
Ocurrido uno cualquiera de estos eventos, el proceso deberá paralizarse
hasta tanto no se resuelva la situación de hecho o de derecho que comporta el
impedimento procesal, bien esté fundamentado en situación de hecho o de
derecho.
Se exceptúa de este principio el proceso de Tutela, en la medida en que se
permite al juez, con base en lo previsto en el artículo 22 del Decreto 2591 de
1991, dictar sentencia tan pronto llegue al convencimiento de los hechos, sin
necesidad de adelantar trámite adicional.
Preclusión
El vocablo preclusión proviene del latín ocludere, que significa cerrar. De allí que cuando se habla de
oclusión (abrir y cerrar) se habla también de clausura. Si, por una parte la
eventualidad impide que el proceso continúe hasta tanto no se ha agotado la
etapa procesal, la preclusión impide que una vez agotada la etapa se pueda
volver sobre ella, pues está íntimamente ligada a otros dos principios de rango
legal, como son la seguridad jurídica y la celeridad.
Seguridad jurídica, en la medida en que se impide que una situación pueda
ser debatida dos veces o más (non bis in
idem), y celeridad, en la medida en que garantiza que ninguna persona
permanezca más del tiempo necesario en estado de indefinición jurídica o afecto
a un proceso judicial (sub judice).
Tanto la Constitución como la ley admiten excepciones, fundadas en la falta
de requisitos intrínsecos y extrínsecos de ciertos actos procesales, cuando
afectan el núcleo esencial del debido proceso.
Cuando un acto no ha cumplido el fin para el cual ha sido creado, o cuando
viola garantías fundamentales, debe ser declarado nulo o inexistente. La
nulidad y la inexistencia tienen distintos tratamientos en el proceso, pues de
antaño se reconoce que la primera requiere de pronunciamiento judicial,
mientras que la segunda opera de pleno de derecho.
Son ejemplos de situaciones que conllevan la declaratoria de nulidad, la
falta de jurisdicción, la falta de notificación, la violación del derecho de
audiencias (materializado en el derecho a formular alegatos) y la indebida
representación. Es ejemplo de inexistencia, el interrogatorio que se le formula
al sindicado cuando no está presente su defensor.
Ante la ocurrencia de una de estas situaciones, que el legislador ha
definido previamente, el proceso debe retrotraerse al estado en que debió
surtirse el acto que generó la nulidad y con ello garantizar el efectivo
cumplimiento del fin para el cual se estableció el acto o la respectiva etapa.
Preclusión
elástica de las deducciones
El principio de la preclusión impide que una vez cerrada una etapa puedan
volver el juez o las partes sobre ella. Sin embargo, los sistemas procesales
modernos admiten traer a colación en la sentencia aspectos no debatidos en la
respectiva instancia dentro del término probatorio.[36]
En sistemas mixtos como el nuestro, tanto en la oralidad como en la
escritura, se permite que el juez, aún no convencido de la ocurrencia de los
hechos, analice cuestiones no debatidas íntegramente en la etapa instructiva
del proceso, sin perjuicio de su facultad oficiosa de decretar nuevas pruebas.
La tendencia moderna de separar la etapa instructiva de la decisoria,
atribuyendo su estudio a dos órganos distintos, ha llevado a concluir que lo
que al primero compete, le está vedado al segundo, en la medida en que las
alegaciones de parte deben ingresar al proceso en la fase instructiva para con
ello asegurar el conocimiento de los demás sujetos procesales de los
fundamentos de hecho las sustentan, para, una vez determinados, remitirlos al
juez de conocimiento, quien evaluará el mérito de convicción de cada prueba y
así, cotejando lo descubierto con el respectivo alegato de parte, dictará
sentencia, sin que le sea permitido aceptar o permear en su decisión
situaciones de hecho o de derecho no alegadas en la etapa instructiva.
La tendencia, como decimos, ha quedado relegada por la concepción
tradicional inquisitiva, según la cual, al juez le corresponde juzgar conforme
a lo ocurrido y no conforme a lo alegado, pues si bien el principio dispositivo
que impera en las corrientes doctrinarias iberoamericanas propone la separación
total del juez de conocimiento del juez de instrucción, no así el principio
elástico que impera en la legislación vigente, que habilita al juez para analizar nuevos puntos
no debatidos en la instancia y aún nuevas pruebas, sin con ello se asegura la
justicia material.
Seguridad jurídica y Cosa Juzgada
Non bis in idem, “no dos veces por lo mismo”
En desarrollo del principio de seguridad jurídica, ninguna persona podrá
ser juzgada o aún investigada dos o más veces por el mismo hecho, siempre que
en el nuevo proceso concurran ciertos elementos que la jurisprudencia y la
doctrina califican de concurrentes para determinar si frente a un mismo hecho
se pueden ventilar dos o más procesos sucesivos.
Los vocablos insertos en el artículo 29 de la Constitución Política, acerca
de la prohibición de no ser juzgado dos veces, implican así mismo una doble
interdicción: 1. No ser sancionado dos veces y; 2. No ser investigado dos
veces.
La trascendencia de la distinción radica en el momento procesal a partir
del cual se puede invocar el principio, en la medida en que permite al
sindicado, que es sometido a una nueva investigación, pedir al Fiscal (o bien
al juez, según el sistema), que se abstenga de continuar el trámite, si
demuestra que se han reunido los requisitos que tanto jurisprudencia como
doctrina, exigen para demostrar la cosa juzgada, como son: identidad de partes,
identidad de objeto e identidad de causa.
Prohibición de la múltiple sanción y el doble
enjuiciamiento
La Corte
Constitucional ha determinado que la prohibición no está dirigida
exclusivamente a una doble sanción. La prohibición se dirige a impedir que una
persona tenga que soportar juicios sucesivos por el mismo hecho.[37]
El principio non
bis in idem prohíbe que después de que ha terminado conforme a derecho un
juicio, posteriormente se abra investigación por el mismo “hecho” dentro
de la misma jurisdicción. De tal manera que la expresión “juzgado”, conforme
explica la Corte, comprende las diferentes etapas del proceso de juzgamiento,
no sólo la final.[38]
En cuanto a la
cantidad de ocasiones que la disposición prohíbe juzgar al sindicado por un
mismo hecho, la Corte observa que tal cuestión puede ser solucionada de diversas
maneras: Éstas pueden incluir expresiones tales como “varias veces”, “más de
una vez” “sucesivamente” o como lo establece el artículo 29 superior, “dos
veces”. En consideración de la Corte, la expresión “dos veces” ha de ser
interpretada de manera extensiva, de tal manera que la prohibición sea
entendida como dirigida a impedir cualquier número de juicios o sanciones mayor
a uno, por el mismo hecho.
Elementos de la cosa juzgada
Para que pueda invocarse el principio de la cosa juzgada (res iudicata), y por lo tanto el derecho
al non bis in idem, deberán reunirse
en un mismo proceso, cuatro elementos esenciales de identidad, concurrentes
todos, sin los cuales no se está ante el mismo proceso, sino ante uno
íntegramente nuevo, pero con elementos de otro que ya fue decidido, a saber: 1.
Identidad de partes; 2. Identidad de objeto; 3. Identidad de Causa y; 4.
Identidad de jurisdicción (fundamento normativo de la sanción).
En sentencia C-244 de 1996, la Corte definió los tres primeros supuestos,
así:
“Este principio que, de acuerdo con la jurisprudencia y la doctrina,
tiene como objetivo primordial evitar la duplicidad de sanciones, sólo tiene
operancia en los casos en que exista identidad de causa, identidad de objeto e
identidad en la persona a la cual se le hace la imputación.[39]”
La identidad en la persona significa que el sujeto incriminado debe ser
la misma persona física en dos procesos de la misma índole.
La identidad en la persona también se predica
del componente jurídico o “elemento de sucesión”, pues tal y como lo establece
el Código de Procedimiento Civil en su artículo 332, “se entiende que hay
identidad jurídica de partes, cuando las del segundo proceso son sucesores mortis
causa de las que figuraron en el primero o adquirentes por acto entre vivos
celebrado con posterioridad al registro de la demanda, si se trata de derechos
sujetos a registro y al secuestro en los demás casos.
La identidad del objeto está construida por la del hecho respecto del
cual se solicita la aplicación del correctivo penal. Se exige entonces la
correspondencia en la especie fáctica de la conducta en dos procesos de igual
naturaleza. En procesos de distinta índole, el objeto lo determina aquello
sobre lo cual versa el litigio, esto es, la cosa litigiosa.
En el proceso contencioso administrativo, el
objeto lo constituye la situación jurídica sometida a decisión del juzgador, la
causa son los hechos y fundamentos de derecho en que se apoya la pretensión.
Así, pues, el acto acusado es el objeto del proceso contencioso administrativo
de nulidad, una de cuyas especies es el contencioso electoral instituido en el
artículo 228 del CCA. La causa o «causa petendi» son los hechos de la demanda,
juntamente con las normas señaladas como violadas y dentro de los límites del
concepto de la violación planteado por el actor.[40]
La identidad en la causa se refiere a que el motivo de la iniciación
del proceso sea el mismo en ambos casos.
El cuarto elemento de identidad también viene definido por la
jurisprudencia constitucional, y es el relativo al “fundamento normativo de la
sanción”, pues si bien un hecho no puede dar lugar a multiplicidad de sanciones
dentro de la misma jurisdicción, cuando concurran los elementos de identidad,
no así cuando una conducta lesione distintos bienes jurídicos y por lo tanto
sea viable imponer, ya no una doble sanción, sino la prevista en el régimen
legal especial.
En la misma sentencia C-244, el alto tribunal afirmó:
“La prohibición del doble enjuiciamiento no
excluye que un mismo comportamiento pueda dar lugar a diversas investigaciones
y sanciones, siempre y cuando éstas tengan distintos fundamentos normativos y
diversas finalidades. Esta Corte ha precisado que el non bis in ídem veda es
que exista una doble sanción, cuando hay identidad de sujetos, acciones,
fundamentos normativos y finalidad y alcances de la sanción”.[41]
Influencia de la cosa juzgada penal en
materia civil
En materia civil, las obligaciones nacen de hechos a los cuales la ley
asigna consecuencias. El artículo 34 de la Ley 57 de 1887, que corresponde al
actual artículo 2302 del Código Civil, define la obligación nacida del hecho
extracontractual, así: “Las obligaciones que se contraen sin convención, nacen
o de la ley o del hecho voluntario de las partes. Las que nacen de la ley se
expresan en ella. Si el hecho de que nacen es lícito, constituye un
cuasicontrato. Si el hecho es ilícito, y cometido con intención de dañar,
constituye un delito. Si el hecho es culpable, pero cometido sin intención de
dañar, constituye un cuasidelito o culpa.”
El artículo 2341 determina que quien ha cometido un delito o culpa, que ha
inferido daño a otro, es obligado a la indemnización, sin perjuicio de la pena
principal que la ley imponga por la culpa o el delito cometido, y a
continuación el artículo 2342 faculta para pedir la indemnización por el hecho
ilícito no solo a quien es dueño o poseedor de la cosa sobre la cual ha recaído
el daño o su heredero, sino el usufructuario, el habitador, o el usuario, si el
daño irroga perjuicio a su derecho de usufructo, habitación o uso, así como el
que tiene la cosa, con obligación de responder de ella; pero sólo en ausencia
del dueño.
Con base en lo anterior, la doctrina y la jurisprudencia constitucionales
han fijado las siguientes reglas, a fin de ser consideradas en un juicio civil,
cuando lo que se juzgue sea la responsabilidad derivada del hecho que ha sido
previamente estudiado en juicio penal:
Primera. Si la sentencia penal es condenatoria, no
podrá en juicio civil ponerse en duda la existencia del hecho que constituya el
delito, ni sostenerse la inculpabilidad del condenado.
Segunda. Si la sentencia penal es absolutoria y la
absolución resulta de la inexistencia del hecho o de la no participación del
inculpado, la cosa juzgada penal deberá respetarse en el proceso civil, ya que
el sustento de ambos procesos, como lo es el hecho o la participación que el
demandado tuvo en él, serán el mismo.
Tercera. Si la sentencia penal es absolutoria, pero la
absolución no es el resultado de la declaratoria de inexistencia del hecho o de
la demostración de la no participación del sindicado o imputado, podrá en el
proceso civil discutirse acerca de la responsabilidad derivada del hecho
extracontractual.
Lo anterior encuentra fundamento en elemento tripartito en que se funda la
cosa juzgada (persona, objeto, causa), ya que, como se ha dicho, bien puede
ocurrir que en el proceso penal el sustento de la absolución esté determinado
no por ausencia del hecho o de participación, sino por circunstancias y
causales que la ley penal regula como eximentes de responsabilidad, ante un
hecho probado, como lo son la atipicidad, la duda (in dubio), el error de tipo, la legítima defensa, la
inimputabilidad, el cumplimiento de un deber, el legítimo ejercicio de un
derecho, la ausencia de dolo o de culpa y la inmunidad jurisdiccional, entre
otros.
Teniendo en cuenta que en el proceso civil la identidad de partes y de
causa varía, conforme a lo aquí expresado, podrá el juez analizar, a la luz de
la normatividad vigente sobre responsabilidad extracontractual, las
consecuencias derivadas del hecho que fue objeto de estudio en el proceso
penal, ya que, en suma, se tratará de un proceso nuevo, y no del mismo que ha
reiniciado, de modo que no será posible invocar válidamente como excepción la
cosa juzgada derivada de la sentencia absolutoria penal.
Efectos
de la cosa juzgada frente a las partes y el hecho juzgado
La ley procesal y la jurisprudencia han definido que los efectos de la cosa
juzgada, en principio, solo se extienden a las personas que hubieren
participado del proceso (inter partes)
y tan solo a partir del momento en que se decide el proceso (ex nunc).
Sin embargo, de acuerdo con la naturaleza del derecho debatido y de las
partes que participen del debate, los efectos de la sentencia se podrán
extender aún a quienes no participaron en el proceso (erga omnes, inter pares o inter
comunis), o a situaciones anteriores a la ejecutoria de la sentencia (ex tunc), casos en los cuales el juez
deberá fijar el alcance de su sentencia tanto en la parte motiva como en la
resolutiva, a fin de determinar las personas y las situaciones cobijadas con la
decisión, tal y como pasamos a explicar.
Efecto
general inter partes (entre las
partes)
Los efectos de la sentencia solo
se extenderán a quienes participaron del proceso. Es el efecto general de toda
sentencia dictada en proceso contencioso subjetivo, es decir, donde intervengan
parte demandante y demandada y el derecho litigioso no sea de aquellos que se
ejercen erga omnes, tal como la propiedad o la servidumbre.
En procesos constitucionales,
este efecto es propio de la sentencia de tutela, pues hace parte del control
concreto y subjetivo de constitucionalidad.
Efecto erga omnes (frente a todos y contra
todos)
Los efectos de la sentencia se
extienden a quienes no participaron del proceso. Se presenta, o bien cuando se
discuten derechos que involucran esta característica, como el real de dominio,
o cuando se discute sobre la validez o constitucionalidad de la ley en procesos
contenciosos objetivos surtidos ante la Corte Constitucional o el Consejo de
Estado.
Efecto
excepcional inter pares (respecto de
todos los semejantes)
La Corte Constitucional creó por vía
jurisprudencial dos nuevos efectos que puede tener la declaratoria provisional
de inconstitucionalidad por vía de excepción, cuando una norma sea
manifiestamente contraria a la constitución y de tal violación se desprenda la
necesidad de inaplicarla con efectos generales. En auto 071 del 27 de febrero
de 2001, habló del efecto “inter pares”, es decir, que una decisión surte
efectos respecto de todos los procesos semejantes para asegurar la efectividad
del principio de supremacía constitucional, en los siguientes términos:
"Los efectos inter pares también aseguran
que, ante la evidencia del profundo, grave, generalizado y recurrente perjuicio
que para el goce de los derechos fundamentales ha tenido la aplicación de
normas administrativas contrarias a la Constitución, la Corte Constitucional
como órgano del Estado al cual se le ha confiado la guarda de la integridad y
supremacía de la Constitución, cumpla su misión de asegurar la efectividad de
los derechos y principios constitucionales, como lo ordena el artículo 2 de la
Carta a todas las autoridades del Estado. (…)
Es cierto que los jueces son independientes,
pero su independencia es para aplicar las normas, no para dejar de aplicar la
Constitución (artículo 230 de la C.P.). Un juez no puede invocar su
independencia para eludir el imperio de la ley, y mucho menos para no aplicar
la ley de leyes, la norma suprema que es la Constitución...
Finalmente, no sobra recordar que dentro del
sistema Europeo Continental de control de constitucionalidad, precisamente
debido a sus elementos concentrados dominantes, la regla general cuando una
Corte Constitucional ejerce, no el control abstracto de normas, sino el control
concreto de constitucionalidad, es que sus providencias también tienen efectos
erga omnes. Esa es la regla general adoptada en los países europeos donde
existe un control concreto de constitucionalidad independientemente de las
características específicas de los diversos mecanismos para desencadenarlo. Hay
dos excepciones, la belga y la portuguesa. Sin embargo, en estos dos países
existen procedimientos para asegurar que los efectos del control concreto no
sean exclusivamente inter partes."
Se presenta este efecto,
entonces, en casos en que una norma es abiertamente inconstitucional, pero por
razón de la incompetencia para declararla inexequible de manera definitiva (erga omnes), por haber sido declarada en
un proceso contencioso subjetivo de tutela, donde los efectos de la decisión
son por naturaleza inter partes, es
necesario extender la decisión a “todos los casos” en que deba ser invocada por
otro juez[43].
En este caso, la competencia para “modular” el efecto de la sentencia y de la
cosa juzgada radica privativamente en la Corte Constitucional.[44]
Efecto
excepcional inter comunis (entre los
miembros de una comunidad)
Se presenta cuando en un proceso
de tutela se discuten derechos de personas que se encuentran en una misma
situación de hecho, pero que no han participado del debate procesal, caso en el
cual la sentencia cobija en sus efectos aún a quien no estuvo presente en el
trámite de la tutela. En la sentencia SU-1023 de 2001, la Corte Constitucional
definió el concepto así:
“Generalmente, los
efectos de las providencias de la Corte Constitucional son diversos en cada
tipo de control constitucional. Usualmente, los efectos son erga omnes y pro -
futuro cuando controla normas en abstracto; son inter partes cuando decide
sobre una tutela; son inter partes cuando aplica de manera preferente la
Constitución en el curso de un proceso concreto; y son erga omnes cuando controla
el ejercicio de los mecanismos de participación ciudadana. Sin embargo, no
siempre el efecto de las providencias de la Corte han de ser los anteriormente
señalados… En materia de tutela, la Corte ha proferido numerosas sentencias en
las cuales los efectos de las órdenes impartidas tienen un alcance mayor al
meramente inter partes. Por ejemplo, la corte ha ordenado la adopción de
programas, planes o políticas llamadas a beneficiar a personas diferentes a los
accionantes y declarado estados de cosas inconstitucionales, lo cual conlleva
órdenes que rebasan las partes en el caso concreto.”
Efecto
general a futuro ex nunc (desde
ahora)
Por regla general, los efectos de
las sentencias solo cobijan situaciones posteriores a ella, en virtud de que es
precisamente con la sentencia que se tiene certeza acerca de la existencia del
derecho o de la forma como debe ser aplicado (principio de seguridad jurídica:
Art. 45 Ley 270 de 1996, revisada mediante sentencia C-037 de 1996).
Efecto
excepcional retroactivo ex tunc (desde
entonces)
En determinados casos, la sentencia debe
retrotraer sus efectos a situaciones ocurridas con anterioridad a su
expedición, bien porque el derecho debatido lo exige, bien porque la naturaleza
del conflicto lo amerita. En uno y otro caso, el juez deberá siempre señalar de
manera expresa cuáles situaciones quedan cobijadas por la sentencia y cuáles
no.
El efecto excepcional ex tunc,
por cobijar situaciones anteriores, obliga al fallador a determinar con
exactitud la fecha a partir de la cual tiene efectos la sentencia, pues se
entenderá que todo lo ocurrido a partir de allí también debe ser declarado nulo
o bien inconstitucional.
El magistrado Manuel José Cepeda explica cómo en el constitucionalismo
colombiano la regla del efecto hacia el futuro de las decisiones de inexequibilidad
dista de ser absoluta:
“En ciertos casos, la Corte ha conferido efectos temporales distintos a sus
decisiones. Y eso se explica por cuanto la declaratoria de inconstitucionalidad
implica constatar que una norma desconoce mandatos constitucionales, y debe
entonces ser retirada del ordenamiento. Sin embargo, esa disposición estuvo
vigente y produjo efectos durante un período determinado, en el cual los
operadores jurídicos pudieron razonablemente considerar que la norma se
ajustaba a la constitución. Esto explica que el efecto temporal de una decisión
de inconstitucionalidad dependa del peso que el ordenamiento jurídico
respectivo atribuya a dos principios encontrados: la supremacía de la
Constitución, que aconseja atribuir a la decisión efectos ex tunc, esto
es retroactivos, pues la disposición legal siempre estuvo afectada del vicio de
inconstitucionalidad, lo cual significa que su validez siempre estuvo en
entredicho. Y el respeto a la seguridad jurídica y a la buena fe, que, por el
contrario, indica que la decisión del juez constitucional debe tener efectos ex
nunc, esto es únicamente hacia el futuro, debido a que los operadores
jurídicos actuaron con base en la presunción de constitucionalidad de las
normas vigentes. El constitucionalismo colombiano ha considerado que, por regla
general, los efectos de las decisiones de inconstitucionalidad tienen, por
razones de seguridad jurídica, efectos ex nunc o hacia el futuro. Esto
significa que el ordenamiento colombiano privilegia la protección de la buena
fe y de la seguridad jurídica. Sin embargo, la propia Corte ha señalado que en
ciertas ocasiones pueden existir razones constitucionales que justifiquen un
apartamiento de esa regla general, ya sea para conferir efectos retroactivos o ex
tunc a la decisión de inexequibilidad[45],
o ya sea para atribuir efectos ultractivos a esa decisión y postergar por un
tiempo razonable la expulsión de la disposición declarada inexequible. Esa
facultad de la Corte fue aceptada por la Ley Estatutaria de Administración de
Justicia, cuyo artículo 45 señala que las sentencias de la Corte “tienen
efectos hacia el futuro a menos que la Corte resuelva lo contrario”.”
Efecto diferido o prospectivo de
la sentencia de constitucionalidad: Exequibilidad temporal
En ocasiones, con el objeto de garantizar adecuabilidad a las decisiones
proferidas en fallos de inexequibilidad, la Corte Constitucional, amparada en
la facultad expresa consagrada en el artículo 45 de la Ley Estatutaria de la
Administración de Justicia, difiere la ejecutoria de la sentencia y por lo
tanto su cumplimiento para una fecha posterior y determinada. Así se pronunció
la Corte en sentencia C-491 de 2007:
“La Corte encuentra que si bien debe declarar la inexequibilidad de una
norma inconstitucional la vigencia inmediata de la decisión puede aparejar
adicionalmente, graves daños a bienes y derechos constitucionalmente
protegidos. (…)
Si una decisión tiene como efecto
directo o indirecto la afectación grave y palmaria de derechos fundamentales o
de bienes constitucionalmente protegidos, la Corte, como guardiana integral de
la Constitución, debe intentar controlar estos efectos.”
En el mismo sentido, la Corte al anular en su totalidad el sistema UPAC
para la financiación de vivienda mediante C-700 de 1999 difirió el efecto del
fallo para no generar un grave efecto inconstitucional por su vigencia
inmediata.
Requisitos para modular a futuro
el efecto de la sentencia
En la Sentencia C- 737 de 2001 la Corte indicó que para que procediera la
sentencia de constitucionalidad diferida era necesario comprobar los siguientes
elementos: i) la Corte debe justificar esta modalidad de decisión; ii) debe
aparecer claramente dentro del expediente que la expulsión simple afecta más
valores que resultan vulnerados con este tipo de fallo; iii) el tribunal debe
explicar porqué recurre a este tipo de decisión y no a una sentencia
integradora y, iv) debe justificar el plazo conferido.
Cosa
Juzgada Absoluta
En los procesos de revisión de
las normas por parte de la Corte Constitucional, cuando la sentencia cobija
todos los posibles aspectos de constitucionalidad, la Corte no admitirá que con
posterioridad las mismas normas vuelvan a ser demandadas “por los mismos
cargos” que los tratados en sentencia anterior.
El artículo 243 de la Constitución Política de 1991
dispone que los fallos de constitucionalidad que dicte la Corte Constitucional
en ejercicio del control jurisdiccional, hacen tránsito a cosa juzgada
constitucional, lo cual comporta varias consecuencias de linaje procesal, como
son: 1. La sentencia no puede ser revocada ni aún por la misma autoridad que la
profirió y; 2. Tiene efectos erga omnes, es decir, vincula a todos los
habitantes del territorio.
Según lo ha expuesto la Corte, la cosa juzgada
puede ser absoluta o relativa; formal o material; aparente o real; y explícita
o implícita.
Para el alto tribunal existe cosa juzgada
absoluta, “cuando el pronunciamiento de
constitucionalidad de una disposición, a través del control abstracto, no se
encuentra limitado por la propia sentencia, es decir, se entiende que la norma
es exequible o inexequible en su totalidad y frente a todo el texto
Constitucional (Sentencia C-469 de 2008).
La jurisprudencia constitucional vigente ha determinado
que el efecto material o absoluto de la cosa juzgada impide de plano el doble
enjuiciamiento, razón por la cual, con base en las facultades establecidas en
el artículo 6 del Decreto 2067 de 1991, la Ley 270 de 1996, la Sentencia C-037
de 1996 y el artículo 241 de la Constitución, es causal de rechazo de plano de
la demanda de inconstitucionalidad la verificación de la operancia de la cosa
juzgada por haberse resuelto el mismo cargo contra la misma norma en sentencia
anterior. Así lo determinó la Corte en Auto 018 del 30 de enero de 2008,
mediante el cual resolvió un recurso de súplica interpuesto contra la decisión
del Magistrado Sustanciador de rechazar de plano una demanda por presentarse el
fenómeno de la cosa juzgada constitucional.
Cosa Juzgada
relativa
Sin embargo, la Corte ha admitido
que una sentencia a veces no comprende todas las posibles situaciones o
violaciones en que una norma pueda incurrir frente a la constitución, tal y
como ocurre en aquellos casos en que la revisión constitucional es automática y
previa (leyes estatutarias, leyes aprobatorias de tratados internacionales),
situaciones que admiten una nueva revisión, siempre y cuando el demandante
acredite que se trata de cargos que no han sido previamente formulados y
analizados, y que, por lo tanto, ameritan un pronunciamiento, que no siendo
nuevo, sí se contrae a una ley que había sido estudiada por la Corte en
sentencia precedente[50].
En sentencia C-129 de 2003, la
Corte Constitucional examinó el fenómeno de la cosa juzgada constitucional relativa
señalando que ésta existe, en principio, cuando expresamente la Corte ha
limitado los alcances de su decisión
y para ello se funda en la sentencia C-478 de 1998, en la cual se estudió la
parte motiva de una sentencia para determinar si existía o no cosa juzgada
relativa, a pesar de que en la parte resolutiva de la sentencia la Corte no
había limitado el alcance de su decisión.
En aquella ocasión la Corte
determinó que hace tránsito a cosa juzgada “no solamente aquello que
expresamente aparece en la parte resolutiva pues también gozan de cosa juzgada
implícita “los conceptos de la parte motiva que guarden una unidad de sentido
con el dispositivo de la sentencia, de tal forma que no se pueda entender éste
sin la alusión a aquellos.”
Esto significa, según lo
expuesto, “que el operador jurídico, para determinar el sentido y el alcance
genuinos de una decisión judicial, debe interpretar la parte resolutiva tomando
en consideración todos aquellos apartes de la argumentación que forman una
unidad de sentido con la determinación tomada y que constituyen la razón (ratio
decidendi) para que el juez hubiera decidido de esa manera y no de otra.”
La sentencia C-037 de 1996
declaró la exequibilidad del artículo 46 de la Ley 270 de 1996, Estatutaria de
Administración de Justicia, “bajo el entendido de que mientras la Corte
Constitucional no señale que los efectos de una determinada providencia son de
cosa juzgada relativa, se entenderá que las sentencias que profiera hacen
tránsito a cosa juzgada absoluta.”
Cosa juzgada relativa explícita e implícita
Conforme lo determinó la Corte Constitucional
en sentencia C-337 de 2007 la cosa juzgada relativa puede a su vez ser
explícita o implícita. Será explícita cuando la propia Corte en la parte
resolutiva de la providencia limita el alcance de la cosa juzgada en los
términos indicados previamente en la parte motiva.
Por el contrario, si la delimitación de los
efectos de la sentencia no se hace en la parte resolutiva, sino exclusivamente
en la parte motiva de la providencia, se trata de la figura de la cosa juzgada relativa implícita, que
se configura, “cuando la Corte al
examinar la norma constitucional se ha limitado a cotejarla frente a una o
algunas normas constitucionales, sin extender el examen a la totalidad de la
Constitución” o “a un solo aspecto de
constitucionalidad, sin ninguna referencia a otros que pueden ser relevantes
para definir si la Carta Política fue respetada o vulnerada”.
Técnicas establecidas por la Corte para limitar los efectos de la cosa
juzgada constitucional
En la misma sentencia C-129 de
2003 el alto tribunal definió las técnicas para limitar los efectos de la cosa
juzgada, para lo cual fijó los siguientes criterios: 1. Los cargos formulados;
2. Los motivos efectivamente
analizados
y; 3. Las normas constitucionales
supuestamente violadas.
Según explica la Corte, en ocasiones se pueden combinar estos criterios para
delimitar de manera más precisa los alcances de la cosa juzgada.
Un ejemplo de lo anterior lo
expone la Corte en el juicio sobre la constitucionalidad de los tres primeros
incisos del artículo 402 de la Ley 599 de 2000, en el cual se limitó “a los
cargos examinados”, y no a los puntualmente presentados por el actor. Para
identificar cuáles fueron los cargos examinados por la Corte en la sentencia
C-009 de 2003, es necesario analizar lo que dice la Corporación en la parte
motiva de la sentencia y (i) verificar el objeto del juicio, es decir, que este
haya recaído sobre la misma norma legal nuevamente demandada; (ii) comprobar
que el juicio de la Corte tuvo como referente la misma norma constitucional
invocada en el nuevo proceso; y (iii) determinar el contenido y el alcance del
juicio de comparación realizado por la Corte entre la norma cuestionada y el
precepto constitucional supuestamente violado.
Cosa
Juzgada Material
La protección del principio de
seguridad, implica la imposibilidad de volver sobre un hecho que ha sido
controvertido en juicio, aún frente a la alteración del supuesto de hecho. Lo
anterior encuentra fundamento en la necesidad de clausurar los debates jurídicos
frente a determinadas situaciones, en la medida en que se busca evitar la
perpetuidad en el conflicto y la innecesaria afectación de derechos como la
libertad, la intimidad y la dignidad.
La alteración en el supuesto fáctico, supone el hallazgo de nuevas pruebas
que no fueron aportadas durante el proceso, pero que, por razones de lealtad,
no son admitidas en debate posterior, salvo que se demuestre que la
imposibilidad de revelarlas en el primero fue el producto del fraude, el dolo,
o el ocultamiento de la contraparte o de terceros, caso en el cual ya no se
estará frente a un “nuevo proceso”, sino frente al mismo, que debe anularse
para decidir con el verdadero sustento de hecho.
Esta previsión emana del principio general sustancial, según el cual “el
fraude no crea derecho”, caso en el cual la legislación prevé un recurso
exógeno denominado “Revisión”, que tiene por objeto quebrar la cosa juzgada
material, cuando se demuestra que la sentencia no fue producto del debate leal
y justo, sino del ocultamiento, de la colusión, del dolo o del fraude, caso en
el cual, insistimos, no se estará ante un nuevo proceso, sino ante el mismo,
que, por haber sido anulado, debe ser resuelto mediante una nueva sentencia.
Como ejemplos de sentencias que hacen tránsito a cosa juzgada material,
encontramos la que se dicta en proceso penal, cuando se demuestra la
irresponsabilidad del sindicado (absolutoria), la que se dicta en proceso
declarativo o contencioso, cuando lo debatido es de libre disposición y la que
resuelve el conflicto laboral, entre otras.
Cosa juzgada respecto de normas
posteriores que reproducen otras previamente declaradas inconstitucionales
En materia de control objetivo de constitucionalidad se entiende que existe cosa
juzgada material cuando la demanda recae sobre una disposición que no ha sido
formalmente objeto de control constitucional, pero que reproduce de manera
idéntica o exacta, el contenido de una norma sobre la cual sí existe decisión
de constitucionalidad.
Según lo dicho en la
sentencia C-720 de 2007, “en estos casos, la Corte debe declarar la existencia
de cosa juzgada material y respetar el precedente sentado en la primera
decisión”.
Igualmente se entiende que existe y opera el mismo fenómeno respecto de
aquellas normas que sin haber sido demandadas “su materia o contenido
normativo resulta ser idéntico al de otra u otras disposiciones que ya fueron
objeto del juicio de constitucionalidad, sin que el entorno en el cual se
apliquen comporte un cambio sustancial en su alcance y significación”[60]. Se requiere entonces que la primera decisión
recaiga sobre “una disposición distinta – a la demandada -
pero que es literalmente igual o cuyo contenido normativo es idéntico.”[61].
Cosa
Juzgada formal
En oposición a la cosa juzgada
material, la regulación procesal admite que un debate no sufra clausura
definitiva, cuando lo que se ha discutido envuelve situaciones susceptibles de
mutación o alteración en el supuesto de hecho, y que por ello exigen ulterior debate
procesal. Como ejemplo de estas sentencias citamos las que se dictan en el
procesos penales condenatorios, las que resuelven sobre el monto de la cuota
alimentaria, las que decretan una interdicción por demencia, disipación o
sordomudez, las dictadas en procesos ejecutivos, cuando prospera una excepción
que no ataca directamente el título sino su exigibilidad[62],
las que se emiten en procesos disciplinarios y en general las proferidas en
procesos sancionatorios.
Especial mención merece el artículo 21 de la ley 906 de 2004, pues recoge
las tendencias del derecho internacional en materia de juzgamiento por parte de
los tribunales extranjeros sobre situaciones que ya han sido estudiadas por los
jueces internos.
Establece el citado artículo. “La persona cuya situación jurídica haya sido
definida por sentencia ejecutoriada o providencia que tenga la misma fuerza
vinculante, no será sometida a nueva investigación o juzgamiento por los mismos
hechos, salvo que la decisión haya sido obtenida mediante fraude o violencia, o
en casos de violaciones a los derechos humanos o infracciones graves al Derecho
Internacional Humanitario, que se establezcan mediante decisión de una
instancia internacional de supervisión y control de derechos humanos, respecto
de la cual el Estado colombiano ha aceptado formalmente la competencia.”
Cosa
juzgada en procesos de nulidad de actos administrativos. Efectos relativos o
absolutos según el tipo de sentencia
En materia de nulidad de los actos administrativos la legislación procesal admite
la relativización de la cosa juzgada, siempre que la sentencia sea
desestimatoria de las pretensiones.
La justificación de esta previsión se encuentra en el principio de la
rogación que impera en el sistema jurisdiccional contencioso administrativo,
donde la cosa juzgada opera con fuerza erga omnes tan solo en la sentencia que
declara la nulidad del acto, pero no respecto de aquella que la deniega, en
virtud de la limitación del pronunciamiento del juez a las invocaciones del
demandante respecto de la norma violada y el concepto de la violación,
situación que impide confrontar la norma con la totalidad del ordenamiento
jurídico.
Por ello el Consejo de Estado ha adoctrinado que “en el caso de las
sentencias que niegan la nulidad del acto demandado, se pueden presentar varias
situaciones:
a) Que un mismo acto administrativo sea objeto de diversas demandas, sin
que automáticamente opere el fenómeno de cosa juzgada a partir de los
pronunciamientos judiciales anteriores;
b) Que, por lo mismo, sobre un acto administrativo coexistan sin ser
contradictorios, diversos pronunciamientos judiciales respecto de su legalidad,
cuando la causa petendi que ha dado origen a los procesos es distinta en
cada caso; y
c) Que únicamente, cuando sobre un mismo acto administrativo se discutan
las mismas razones o causa petendi de un proceso anterior, habrá cosa
juzgada.
En este orden, debe tenerse en cuenta que en aquellos eventos en que se
niega la nulidad del acto administrativo, la decisión judicial no conlleva una
declaratoria de legalidad categórica y definitiva del mismo, de manera que se
pueda entender que ese acto queda dotado de un halo de intangibilidad de tal
magnitud que vuelve completamente inatacable hacia futuro su presunción
de legalidad.”
Sentencias que no
hacen tránsito a cosa juzgada
Conforme a lo previsto en el artículo 333 del Código de Procedimiento
Civil, no constituyen cosa juzgada las sentencias que se dicten en procesos de
jurisdicción voluntaria, las que decidan situaciones susceptibles de modificación
mediante proceso posterior, por autorización expresa de la ley, las que
declaren probada una excepción de carácter temporal, que no impida iniciar otro
proceso al desaparecer la causa que dio lugar a su reconocimiento y las que
contengan decisión inhibitoria sobre el mérito del litigio.
En materia constitucional no hace tránsito a cosa juzgada la decisión de
rechazar la Acción de Tutela regulada en el artículo 17 del Decreto 2591 de
1991, por haberlo así establecido la Corte Constitucional en sentencia C-483 de
2008, en la cual determinó que la
decisión de rechazo de la acción de tutela no hace transito a cosa juzgada y,
por tanto, el accionante está legitimado para presentar la solicitud de
protección constitucional nuevamente, con el cumplimiento de los requisitos
mínimos para su admisión, sin que ello pueda entenderse como el ejercicio de
una actuación temeraria. De esta forma se garantiza el derecho de acceso a la
administración de justicia y se descarta cualquier posibilidad de que el
accionante se encuentre ante una situación de denegación de justicia.
Reglas comunes a los efectos anteriores
Los efectos en que se profiere una sentencia,
pueden ser o bien el resultado del derecho debatido, o bien de la naturaleza
del conflicto, motivo por el cual se debe determinar con claridad la motivación
del juez para extender hacia el pasado una decisión que, en principio, solo
cobijaba situaciones futuras, o bien hacia quienes no participaron, lo que por
regla general solo afectaba a demandante y demandado. También puede ocurrir que
en una sentencia se combinen varios efectos, por necesidad de proteger
distintos derechos, o bien porque el conflicto amerita modular expresamente el
efecto del fallo.
Así, una sentencia puede tener, al mismo, tiempo,
efectos inter pares (se ha aplicado
una excepción de inconstitucionalidad), efectos inter comunis (se ha protegido a una comunidad) y al mismo tiempo
efectos ex tunc (la protección se
extiende aún a situaciones ocurridas con anterioridad a su expedición). Por supuesto,
todo ello ocurrirá, necesariamente, donde la sentencia en principio hacía
tránsito a cosa juzgada con efectos inter
partes y hacia el futuro, ex nunc,
es decir, en el trámite de una acción de tutela y requerirá expreso
pronunciamiento del juez en la parte resolutiva.
También puede ocurrir, no obstante, que la
modulación se de en procesos contenciosos objetivos, donde la sentencia, en
principio, debía tener efectos erga omnes
y por lo tanto ex nunc, pero que
al modularla, puede resultar cobijando aspectos anteriores ex tunc, tal y como ocurre cuando, por ejemplo, la Corte
Constitucional, en ejercicio del control abstracto, declara una norma
inconstitucional “desde la fecha de su expedición”, caso en el cual, todo
aquello que hubiere ocurrido en su vigencia también se considerará nulo.[64]
Fecha a partir de la cual surten efecto las decisiones de la Corte
Constitucional
Conforme a lo previsto en el artículo 45 de la
Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, las sentencias de
constitucionalidad tienen efectos a futuro, lo que en principio se entendería
como el momento a partir del cual se suscribe el texto
que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria.
Sin embargo, en sentencia T-832 de 2003, la
Corte Constitucional manifestó: “Entonces, una vez precisado que la fecha de
una sentencia corresponde a aquella en que se adoptó la decisión en ella
contenida, y no a aquella en que los magistrados suscriben su texto o los
salvamentos o aclaraciones de voto, y teniendo en cuenta la índole de los
fallos de constitucionalidad y sus efectos erga omnes y no inter partes, se
logran elementos de juicio para determinar los efectos temporales de los fallos
de constitucionalidad: Cuando no se ha modulado el efecto del fallo, una
sentencia de constitucionalidad produce efectos a partir del día siguiente a la
fecha en que la Corte ejerció, en ese caso específico, la jurisdicción de que
está investida, esto es, a partir del día siguiente a aquél en que tomó la
decisión de exequibilidad o inexequibilidad y no a partir de la fecha en que se
suscribe el texto que a ella corresponde o el de su notificación o ejecutoria”.
En la práctica, la Corte expide comunicados de
prensa en los cuales anuncia el sentido de sus decisiones y un breve relato de
la motivación y aunque no es motivo del presente estudio, vale la pena
mencionar cómo en varias oportunidades la propia Corte ha anunciado decisiones
en sus comunicados que son posteriormente modificadas en los textos definitivos
de las sentencias, con los graves y evidentes problemas que ello conlleva. Al
respecto nos permitimos citar tan sólo dos casos en los cuales la Corte en el
comunicado de prensa anunció un sentido distinto del plasmado en el fallo, como
fueron la declaratoria de inconstitucionalidad del artículo 531 de la Ley 906
de 2004 mediante sentencia C-1033 de 2006 y la declaratoria de Exequibilidad de
la ley 54 de 1990 mediante la sentencia C-075 de 2007.
En el primero de los casos, esto es, la sentencia
C-1033 de 2006, el comunicado de prensa anunció la decisión de “Declarar
INEXEQUIBLE el artículo 531 de la Ley 906 de 2004 “por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal”, a partir
de la fecha de publicación de la Ley 906 de 2004.”
Empero, en el texto original de la sentencia dado
a conocer más se seis meses después, en su apartado final la Corte incluyó el
siguiente texto: “Ahora bien en aplicación de reiterada jurisprudencia
y dado que se trata de la regulación de
un beneficio que es contrario a la Constitución la inexequibilidad así
declarada lo será desde la fecha de
publicación de la Ley 906 de 2004. Empero
es claro que los efectos retroactivos de la sentencia se aplicaran es en
aquellos procesos en los que no se haya
ya concretado la prescripción o caducidad especial cuya inexequibilidad se
decreta.”
En el caso de la sentencia C-075 de 2007, el
comunicado manifestó expresamente lo siguiente:
“La Corte Constitucional, en la sesión de la Sala
Plena celebrada el día 7 de febrero de 2007, adoptó las siguientes
decisiones:
(…)
Declarar la exequibilidad de la Ley 54 de 1990, tal como fue modificada
por la Ley 979 de 2005, en el entendido que el régimen de protección en ellas
contenido se aplica también a las parejas homosexuales.”
(…)
“Finalmente, precisó
que esta decisión se circunscribe al régimen legal de sociedad patrimonial
entre compañeros permanentes regulado en la Ley 54 de 1990 y modificado por la
Ley 979 de 2005 y por lo tanto, no cobija otras materias jurídicas”, posición
que no aparece posteriormente ratificada en el texto definitivo de la
sentencia, lo que llevó, acertadamente, a extender los efectos del fallo a
situaciones personales derivadas de la unión marital.
En el primero de los casos se trató de la
declaratoria de inexequibilidad con efectos ex
tunc de la norma que permitía la reducción en los términos de prescripción
de las acciones penales con el fin de descongestionar la administración de
justicia y con ello lograr una mejor entrada en vigencia del sistema penal
acusatorio, caso en el cual se entendía que todo proceso que hubiere terminado
objetivamente por la regla de la prescripción debía, al amparo del comunicado
de prensa, ser inmediatamente reanudado, por haber quedado sin piso la decisión
mediante la cual se hubiere decretado la prescripción.
La incertidumbre, ante una situación semejante,
fue absoluta, pues piénsese en las miles de personas que fueron
desjudicializadas, muchas liberadas, al amparo de la previsión contenida en el
artículo 531 de la Ley 906 de 2004, cuando, mediante sentencia recién
publicada, se declaró inexequible con efectos retroactivos el artículo que
amparó tales decisiones, pues según el efecto anunciado en la sentencia de
inconstitucionalidad, debían reanudarse todos los procesos y en tal virtud
volver a vincular a aquellas personas que se hubieren beneficiado de la
previsión, lo que incluía la recaptura de aquellos que hubieren sido liberados
por efecto de la prescripción.
En el segundo de los casos, esto es, la unión
marital entre compañeros del mismo sexo, la ausencia de claridad en la decisión
conllevó a que sus efectos se limitaran tan sólo a la sociedad patrimonial, la
cual, como se tiene por establecido, sólo puede ser declarada dos años después
de la convivencia, situación que excluía expresamente todos los efectos
“personales” de la unión marital, es decir, todos aquellos derivados de la
convivencia y antes de la declaratoria de la existencia de la sociedad
patrimonial, lo que llevó a varios magistrados a aclarar su voto en tal
sentido, por lo que en la sentencia que fuera posteriormente publicada nada se
dijo al respecto, lo que llevó a las parejas que ostentaban tal condición a
invocar derechos de distinto linaje que los patrimoniales propiamente dichos.
Efecto de la sentencia de tutela
frente a otros procesos judiciales
En reciente
publicación de la Universidad Javeriana, el profesor Néstor Raúl Correa Henao[67]
formula el siguiente interrogante: “¿Cuál es el valor probatorio de una
sentencia de tutela en otro proceso judicial?” a lo que responde:
“Yo considero que el fallo de tutela es mera prueba en ese segundo proceso
de responsabilidad, mas no cosa juzgada. En esas condiciones, los hechos, las
pruebas y demás aspectos de la tutela no tienen el carácter de indiscutibles.
Al contrario, son discutibles en la nueva sede judicial. Tal afirmación,
empero, habría que atenuarla para la parte resolutiva del fallo de tutela, el
cual no puede ser modificado en el nuevo proceso, abstracción hecha, desde
luego, de la tutela transitoria. Y esta afirmación, a su vez, tiene un segundo
matiz: una cosa es el fallo que concede la tutela –que en ese punto es
discutible-, y otra cosa es el fallo que niega la tutela, el cual no comporta
una exoneración para otros regímenes jurídicos, de suerte que el campo queda
aún más despejado para futuros pronunciamientos.
Esta limitación a la cosa juzgada de la tutela se justifica por el derecho
de defensa, pues 10 días que dura la tutela es tiempo suficiente para
establecer si se debe proteger, o no, un derecho fundamental, pero es un tiempo
insuficiente para defenderse de un cargo de responsabilidad civil o penal. Esa
ausencia física de tiempo impide una defensa técnica y, con ello, un efectivo
ejercicio del derecho de defensa.”
Esta teoría supone
tres premisas fundamentales: i.- El fallo de tutela es mera prueba en un
segundo proceso judicial; ii.- El fallo de tutela no hace tránsito a cosa juzgada
material, es, por lo tanto, un fallo meramente formal; iii.- El proceso de
tutela, atípico como se le reconoce, viola el derecho de defensa de la parte
contra quien se concede el amparo o de quien, habiéndolo pedido, no le es
concedido, en virtud de la imposibilidad de controvertir las pruebas o de
aportar las necesarias para ejercer el pleno derecho de defensa y; iv.- La
ausencia de defensa técnica torna en reversible la decisión adoptada en la
sentencia de tutela.
Analizaremos, pues,
cada uno de los elementos que estructuran esta teoría para determinar si hay
lugar o no a aplicarla en el concierto jurídico de las acciones ordinarias, no
constitucionales, que se susciten como resultado de una sentencia de tutela, a
la luz de la jurisprudencia que sobre la cosa juzgada ha pronunciado la Corte
Constitucional.
Pero antes de
analizar el concepto de cosa juzgada a la luz de la doctrina constitucional,
resulta imperativo definir el concepto de jurisdicción, de la cual hacen parte
los jueces de tutela:
El concepto general
de Jurisdicción se ha definido tradicionalmente como “la función pública de
hacer justicia.”[68]
El vocablo
jurisdicción, como bien lo anotan los estudios del derecho procesal[69]
significa “poder o autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución
las leyes o para aplicarlas en juicio”[70], y
etimológicamente significa declarar, expresar el derecho, de los vocablos
latinos iuris (justo, de derecho, jurídico) y dictio (dicción,
expresión, sentencia o fallo).
En sentencia T-006 de
1992, la Corte Constitucional, al definir la jurisdicción constitucional,
determinó que los jueces de tutela también hacen parte de ella:
“La jurisdicción
constitucional, bien comprendido su objeto, debe entenderse en sentido
material, máxime si se tiene en cuenta que las competencias específicas sobre
el particular no se radican en un único órgano judicial. (…)
El artículo 241 de la
Constitución Política confía a la Corte Constitucional la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución y enumera los asuntos de
constitucionalidad sobre los cuales debe pronunciarse.
El artículo 237 de la
Constitución Política atribuye al Consejo de Estado el conocimiento de las
acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el
Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional.
De otra parte, según la misma norma, como Tribunal Supremo de lo Contencioso
Administrativo, conforme a las reglas que señale la ley, le corresponde
pronunciarse sobre la constitucionalidad de la actuación administrativa.
De conformidad con el
artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tendrá acción para
reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos
constitucionales fundamentales.”
Conforme a la
sentencia citada, es claro que cuando un juez profiere una sentencia de tutela
no solo lo estará haciendo en uso del poder de dictar el derecho, inherente a
él, sino como parte de la jurisdicción constitucional, de la cual hace parte y
la integra.
Claro es, entonces,
que su sentencia estará provista del efecto procesal de la cosa juzgada, pues
de otra forma se desconocería el principio rector del debido proceso, según el
cual ninguna persona puede ser sometida dos veces a mismo juicio, por los mismos
hechos y por la misma causa.
Dicho lo anterior,
procedemos a estudiar en detalle el principio constitucional del non bis in idem.
En sentencia T-368 de
1993 la Corte Constitucional determinó los alcances de la Cosa Juzgada, así:
“El fundamento del principio de la cosa juzgada está, según Couture, en la eficacia
de la jurisdicción, pues "donde hay cosa juzgada hay jurisdicción y
donde no hay cosa juzgada no hay jurisdicción". La eficacia de la
jurisdicción es una exigencia de todo orden jurídico. Ahora bien, el
concepto orden supone la armonía, y ésta es imposible en plano
socio-jurídico sin la existencia de un respeto real a la certeza judicial.
(…)
Luego el fundamento,
en estricto sentido, del principio de la cosa juzgada radica en la consumación
de las etapas lógicas y cronológicas del proceso, mediante una sentencia que
dice el derecho (iuris dictio) en el caso concreto.
En cuanto a la
esencia del principio de la cosa juzgada, la Sala encuentra que es la certeza
judicial. No se trata de una opinión jurídica, sino de una verdad a la cual
adhiere el intelecto del juez, sin vacilación alguna, por cuanto ya ha sido
aprobado y debatido el hecho en la litis.
La certeza judicial
es una posición intelectual en virtud de la cual el juez adhiere a una verdad evidenciada
en el proceso, de suerte que exige inviolabilidad e incondicionalidad por parte
del Estado y el acatamiento correspondiente de los asociados, por cuanto se
torna en elemento indispensable del orden social justo. Por ello es un
acto de justicia, y no una hipótesis jurídica, por tratarse de una cosa
debida, en estricto sentido, a la colectividad, y, en consecuencia, es de
interés general y parte constitutiva del bien común.(…)
Además, sin el
principio de la cosa juzgada el proceso no tendría razón de ser. El medio que
no conduce a un fin es absolutamente inocuo. Desestabilizar, pues, el orden
jurídico mediante la relativización de la cosa juzgada equivale a desconocer un
logro que la humanidad, desde los juristas romanos, descubrió: la
intangibilidad de la cosa juzgada como principio conveniente para la
convivencia humana y necesario para lograr el orden social justo; y ese
principio, por su razonabilidad, se hizo válido en todos los tiempos y en todos
los lugares, no como ficción, sino como muestra de operatividad de la función
judicial que es capaz de discernir, verificar y luego dar a cada uno lo suyo,
de manera cierta y definitiva. No en vano se sentó la máxima res iudicata pro
veritate habetur (la cosa juzgada la tenemos por verdadera), para
significar que el proceso termina con una sentencia que no es producto del
arbitrio injustificado, sino de la consumación de unos actos coordinados que se
ordenan a un fin racional: la justicia.”
Esta doctrina,
avalada entre otras en las sentencias T-368 de 1993, T-520 de 1993, T-575 de
1993, C-974 de 2001, C-088 de 2002, C-870-02 y C-1076 de 2002, ha tenido un
extenso desarrollo jurisprudencial, como lo hemos demostrado a lo largo de este
escrito.
Este principio, según la misma corporación, no se aplica de manera
restrictiva al derecho penal, sino a todas las ramas del derecho. En sentencia
T-520 de 1993, la Corte afirmó: “el postulado en mención se extiende a toda
clase de procesos y no únicamente a los penales. Más aún, también es aplicable
en las actuaciones administrativas según perentorio mandato del citado artículo
29 de la Carta.”
Entendemos, entonces,
de los pronunciamientos trascritos, lo siguiente:
A.- El juez de tutela
ejerce función jurisdiccional
B.- Entendida la
jurisdicción como la función pública de hacer justicia, se entiende también que
el juez de tutela efectivamente imparte justicia.
C.- La sentencia de
tutela es el resultado de un proceso jurisdiccional, no es la mera opinión de
un juez sino la deducción fundada de la violación o amenaza de un derecho de
estirpe constitucional.
D.- La sentencia por
lo tanto hace tránsito a cosa juzgada.
Pero, subsiste el
interrogante: ¿La sentencia de tutela hará tránsito a cosa juzgada material con
efectos inter-partes? Para contestar este interrogante es necesario remitirse
de nuevo a la jurisprudencia constitucional.
En materia de Acción
de Tutela, la corte ha determinado que no es procedente la misma acción cuando
el objeto es la invalidación de una decisión anterior proferida por un juez de
esta misma jurisdicción. Ha dicho la corte en varios de sus pronunciamientos[71]
que “la sentencia proferida contra otra sentencia de tutela es improcedente,
dado que la única posible intervención de los afectados contra la decisión del
juez constitucional por vía de tutela, consiste en manifestar su inconformidad
con la decisión solicitando la selección del asunto”, aceptando, sin embargo,
que en casos excepcionales es viable la declaratoria de nulidad de una
sentencia y aún su inaplicación cuando su contenido o la orden impartidas son
material y sustancialmente contrarias a la Constitución.
Precisa la Corte: “la
actora instauró una acción de tutela contra una decisión de la misma
naturaleza, amparada con la inmutabilidad que comporta la cosa juzgada
constitucional material y formal.”
Si, entonces, para la
misma corte la sentencia dictada en un proceso de tutela hace tránsito a cosa
juzgada material y formal, ¿cómo podría entonces un juez ordinario invalidarla
en un nuevo proceso? Pensamos que, salvo algunas excepciones que consignamos a
continuación, simplemente no puede, pues, en efecto, varias excepciones han sido
fijadas en torno a la cosa juzgada constitucional y son estas:
Primera.- Cuando el
hecho configura una doble sanción. “La Corte ha considerado como ajustadas a la
Constitución normas que permiten que por la misma conducta, una persona sea
sometida a un proceso disciplinario de manera concurrente con otros juicios
sancionatorios dentro de los que se encuentran los penales, contencioso
administrativos por nulidad del acto de elección del servidor público, de
responsabilidad patrimonial del funcionario público y los de índole
administrativa, fiscal, correccional civil y correccional penal. Igualmente la
Corte ha aceptado la concurrencia de sanciones disciplinarias con el retiro de
la carrera administrativa, y con sanciones en materia de ética médica, civil, laboral
y familiar. La Corporación también ha considerado que no existe violación al
principio non bis in idem cuando juicios penales concurren con procesos
correccionales o con incidentes relativos al arresto por desacato.”[72]
Segunda.- Cuando, a
pesar de haberse absuelto a una persona en virtud de normas y procedimientos
nacionales, un tribunal internacional lo solicita para su juzgamiento ulterior
conforme a normas reconocidas en tratados internacionales.
Tercera.- Cuando la
sentencia no cobije a todos los interesados, tanto en el proceso de tutela como
en el proceso ordinario. Así lo reconoció la Corte en la sentencia T-751 de
2004, en la cual la corporación indicó: “Desea la Sala precisar que los
alcances del presente fallo de ninguna manera se extienden a dicho proceso
penal, y que, naturalmente, es el juez de esta materia el llamado a verificar
la existencia o no de responsabilidad penal por parte de la señora (…) en
aquello que se le imputa y a decidir, de acuerdo con la ley penal, lo que en
derecho corresponda en relación con los bienes que formen parte del objeto de
dicho proceso. Que la sentencia que la Corte estudia en sede de tutela,
proferida en el proceso posesorio, se encuentre viciada por una vía de hecho,
no impide el ejercicio de las competencias de la Fiscalía General de la Nación
o del Juez Penal, sobre las personas investigadas o los bienes objeto de la
acción penal; aunque se trate de los mismos bienes que son objeto de esta
tutela. No obstante, en aras de la claridad, la Sala hará una advertencia en
este sentido.”
Cuarta.- Cuando, como
bien lo anota Correa Henao, la tutela se conceda como mecanismo transitorio,
caso en el cual el afectado, conforme a lo dispuesto en el Decreto 2591 de
1991, dispone de un tiempo prudencial, normalmente fijado por el Juez, para
acudir a la jurisdicción ordinaria a solicitar el amparo del derecho
conculcado.
Quinta.- En general
cuando los efectos de la tutela sean transitorios y no definitivos.
Estimamos, entonces,
que, contrario a lo expresado tanto por el profesor Correa Henao, como por el
tratadista Juan Carlos Henao en su obra “Responsabilidad del Estado por Daño
Ambiental”[73] la
sentencia de tutela no puede considerarse como “mera prueba” en el proceso
posterior que se derive de esta. Varias son las razones que nos llevan a esta
conclusión:
La primera de índole
constitucional y se funda en el principio del non bis in idem. Si la
Constitución quiso que el Juez de tutela resolviera los casos en un término
prudencial de 10 días, mal haría un juez en apartarse de esta previsión en un
proceso posterior, no constitucional, para invalidar la decisión previamente
adoptada.
En segundo lugar, si en
el proceso tutelar se discuten los mismos hechos que van a configurar un nuevo
proceso de índole reparativa (y recuérdese que la tutela no tiene ese
carácter), deberá atenerse la declaración al efecto derivado del primer
pronunciamiento, esto es, al daño y su valoración.
No de otra forma podría
entenderse la institución de la cosa juzgada, pues piénsese por un momento, por
ejemplo, que en un proceso de responsabilidad extracontractual donde se
discutan los daños causados por la violación al derecho fundamental por parte
de un particular a otro particular, no fuera posible tener como probado el
hecho generador o la relación de causalidad, para, a partir de allí, una vez
establecidos hecho y nexo, liquidar el daño causado.
Consideramos en este
punto, que mediando una declaración judicial, contenida en un fallo de tutela
en el que se reconoce la violación del derecho fundamental, debe sustraerse del
litigio toda controversia sobre: i.- la ocurrencia del hecho dañino; ii.- la
culpa y iii.-el nexo de causalidad, ya que estos elementos ya fueron analizados
por el juez de tutela, quien en juicio anterior estableció la efectiva
violación del derecho.
En esta medida
proponemos: En procesos donde sea viable la fijación del litigio, como por
ejemplo aquellos donde sea factible la audiencia consagrada en el artículo 101
del Código de Procedimiento Civil[74], el juez,
al decidir sobre las materias que va a ser debatidas y por lo tanto requieren
de examen probatorio, debe prescindir de todo cuanto en el proceso tutelar
anterior hubiere sido debatido y reconocido y en su lugar disponer, si así no
lo hubieren hecho las partes, de la solicitud de dicho proceso en copia
auténtica para incorporarlo como prueba trasladada al nuevo debate. Con esto se
eliminaría de la contención todo aquello tendiente a demostrar el hecho, la
culpa y el nexo causal, restando tan solo la estimación del perjuicio,
aclarando, por supuesto, que en nuestro sistema legal no se admiten las
condenas meramente punitivas -reconocidas en el derecho consuetudinario-, por
lo que será menester de las partes, en virtud del principio incumbit actori, demostrar con las pruebas admitidas por la ley, tanto el daño
como el perjuicio y con base en ello fundar la pretensión de reparación.
El profesor Juan Carlos
Henao se pregunta si se debe decretar en forma automática la responsabilidad
del Estado con la sola prueba del daño ambiental o aún del consecutivo,[75] y la
respuesta la encontramos nuevamente en la jurisprudencia constitucional que nos
enseña que si respecto del proceso anterior existe identidad de causa, identidad de objeto e identidad en la persona, debe
atenerse el juez del nuevo proceso a lo allí probado, pero reiteramos que no
habrá cosa juzgada constitucional si no se dan estos tres elementos, pues es
claro que allí lo que habrá será un nuevo proceso, donde se podrán ventilar
todos aquellos aspectos no debatidos originalmente.
Es apenas evidente, reiteramos, que si en el nuevo proceso se van a
discutir nuevos hechos o se van a ventilar pretensiones que no se fundan en
situaciones debatidas en su integridad en el proceso de tutela, no será viable
invocar la cosa juzgada, simplemente porque no se dan los elementos que la
estructuran, caso en el cual la sentencia de tutela tan solo prestará el mérito
necesario para demostrar el efecto jurídico que consagra la norma invocada.
Desestimación
de la cosa juzgada
El ordenamiento procesal vigente impide que ciertas sentencias que han
hecho tránsito a cosa juzgada material, a pesar de ello, extiendan sus efectos
en el tiempo, por razones de seguridad jurídica, imperio de la ley, interés
público prevalente e insostenibilidad de la decisión por estar fundada en el
fraude.
Para ello, la legislación adjetiva ha previsto un recurso extraordinario
denominado “revisión”, el cual contempla causales de anulación de los fallos
que habiendo sido dictados en procesos contenciosos, civiles, penales,
laborales o administrativos, han transitado por la materialidad de la res iudicata.
Dicho recurso, por regla general, resulta exógeno al litigio, es decir, se
tramita después de terminado el proceso, pues su presupuesto yace precisamente
en la sentencia que le puso fin.
En materia civil, son causales de revisión las contempladas en el artículo
380 del Código de Procedimiento Civil de 1970, dentro de las cuales se cuentan
el hallazgo de documentos que la parte no pudo encontrar por fuerza mayor, caso
fortuito o por obra o fraude de la parte contraria; Haberse declarado falsos
por la justicia penal documentos que fueren decisivos para el pronunciamiento
de la sentencia recurrida; Haberse basado la sentencia en declaraciones de
personas que fueron condenadas por falso testimonio en razón de ellas; Haberse
dictado la sentencia con base en dictamen de peritos condenados penalmente por
ilícitos cometidos en la producción de dicha prueba; Haberse dictado sentencia
penal que declare que hubo violencia o cohecho en el pronunciamiento de la
sentencia; Haber existido colusión u otra maniobra fraudulenta de las partes en
el proceso en que se dictó la sentencia, aunque no haya sido objeto de
investigación penal, siempre que haya causado perjuicios al recurrente; Estar
el recurrente en alguno de los casos de indebida representación o falta de
notificación o emplazamiento; Existir nulidad originada en la sentencia
que puso fin al proceso y que no era susceptible de recurso y; Ser la sentencia
contraria a otra anterior que constituya cosa juzgada, entre las partes del
proceso en que aquella fue dictada, siempre que el recurrente no hubiera podido
alegar la excepción en el segundo proceso por habérsele designado curador ad
litem y haber ignorado la existencia de dicho proceso.
En el proceso penal, son causales de revisión las contempladas en el
artículo 220 de la Ley 600 de 2000 (sistema escrito – inquisitivo) y las
reguladas en el artículo 193 de la Ley 906 de 2004 (sistema oral – semi
acusatorio).
Conforme a lo dispuesto en la Ley 906 de 2004, la acción de revisión
procederá en los siguientes casos: Cuando se haya condenado a dos (2) o más
personas por un mismo delito que no hubiese podido ser cometido sino por una o
por un número menor de las sentenciadas; Cuando se hubiere dictado sentencia
condenatoria en proceso que no podía iniciarse o proseguirse por prescripción
de la acción, por falta de querella o petición válidamente formulada, o por
cualquier otra causal de extinción de la acción penal; Cuando después de la
sentencia condenatoria aparezcan hechos nuevos o surjan pruebas no conocidas al
tiempo de los debates, que establezcan la inocencia del condenado, o su
inimputabilidad; Cuando después del fallo absolutorio en procesos por
violaciones de derechos humanos o infracciones graves al derecho internacional
humanitario, se establezca mediante decisión de una instancia internacional de
supervisión y control de derechos humanos, respecto de la cual el Estado
colombiano ha aceptado formalmente la competencia, un incumplimiento
protuberante de las obligaciones del Estado de investigar seria e
imparcialmente tales violaciones; Cuando con posterioridad a la sentencia se
demuestre, mediante decisión en firme, que el fallo fue determinado por un
delito del juez o de un tercero; Cuando se demuestre que el fallo objeto de
pedimento de revisión se fundamentó, en todo o en parte, en prueba falsa
fundante para sus conclusiones; Cuando mediante pronunciamiento judicial, la
Corte haya cambiado favorablemente el criterio jurídico que sirvió para
sustentar la sentencia condenatoria, tanto respecto de la responsabilidad como
de la punibilidad.
Frente a la decisión
de constitucionalidad, ha dicho la Corte que la posibilidad de que
el Pleno de la Corte Constitucional anule un proceso de constitucionalidad se
presenta cuando, en el trámite en la propia Corte Constitucional, se ha
incurrido en violaciones al debido proceso.
Para ello, la propia
Corte estableció dos requisitos generales de procedibilidad de la nulidad
contra sus propias decisiones, a saber: 1. Que sea alegada antes de proferida
la sentencia, o, cuando la irregularidad se predique de la propia sentencia,
dentro del término de tres días siguientes a la notificación y; 2. Que no se trate
de un nuevo juicio de constitucionalidad, cuando tal nulidad no se origina en
una irregularidad del proceso de constitucionalidad, sino que remite a un nuevo
examen del trámite legislativo de la disposición que fue objeto del
pronunciamiento de la Corte.
Mediante Auto No. 156 de 2008 la
Sala Plena de la Corte Constitucional resolvió una petición remitida por la
Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia, en la que ordenó remitirle la
sentencia proferida el 26 de junio de 2008 mediante la cual se profirió condena
contra Yidis Medina
Padilla, quien en su calidad de ex Representante a la Cámara aceptó cargos por
el delito de cohecho propio. La Corte Constitucional estimó que la solicitud se
contrajo a la revisión de
la sentencia C-1040 de 2005 que declaró exequible el trámite del Acto
Legislativo No 02 de 2004, por medio del cual se estableció la
posibilidad de reelección presidencial en Colombia.[77]
En el mencionado auto la Corte
dictaminó:
“Constata la
Corte Constitucional que en la sentencia de junio 26 de 2008, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia resolvió, en el numeral octavo, “[d]ar cuenta del presente fallo a la Corte
Constitucional, a la Procuraduría General de la Nación y a la Comisión de
Acusaciones de la Cámara de Representantes, para los fines señalados en la
parte motiva de esta providencia”. Sobre tales finalidades, en la parte
motiva de la sentencia, en el párrafo de conclusión de las consideraciones
sobre el Acto Legislativo 2 de 2004, se dice lo siguiente:
“De lo expuesto se
concluye que el delito no puede generar ningún tipo de legitimación
constitucional o legal, razón que lleva a la Corte a ordenar la remisión de
copia de esta sentencia al Tribunal Constitucional y a la Procuraduría General
de la Nación para los fines que estimen pertinentes”.
Con lo anterior, la Sala de
Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia pone de presente que la
competencia para juzgar el Acto Legislativo 2 de 2004 le corresponde a la Corte
Constitucional. Las consideraciones plasmadas en la sentencia penal citada
apuntan a justificar la remisión de la misma a esta Corporación, la única
competente para pronunciarse sobre la validez de las reformas constitucionales.
En efecto, tal como se dispone en
el artículo 241 de la Constitución, “[a]
la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de
la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal
fin, cumplirá las siguientes funciones: // 1. Decidir sobre las demandas de
inconstitucionalidad que promuevan los ciudadanos contra los actos
reformatorios de la Constitución, cualquiera que sea su origen, solo por vicios
de procedimiento en su formación. (…)”
2. Las sentencias de la Corte Constitucional hacen tránsito a
cosa juzgada constitucional y no son susceptibles de recurso alguno.
Tal y como lo consagra
expresamente el artículo 243 de la Constitución Política, “los fallos que la
Corte dicte en ejercicio del control jurisdiccional hacen tránsito a cosa
juzgada constitucional”. En armonía con esa previsión de la Carta, en el
artículo el artículo 49 del
Decreto 2067 de 1991 se dispone que “contra las sentencias de la Corte
Constitucional no procede recurso alguno”.
Lo anterior quiere decir que no
es posible que la Corte Constitucional revise, de oficio o por solicitud de
sujeto interesado o de autoridad pública, las decisiones que haya adoptado
mediante sentencia ejecutoriada.
En el año 2005 la Corte
Constitucional se pronunció de manera definitiva sobre la constitucionalidad
del Acto Legislativo 2 de 2004 que estableció la posibilidad de reelección
presidencial en Colombia.
En esa oportunidad la Corte hizo
un exhaustivo análisis, a la luz de los cargos que habían sido formulados,
sobre el procedimiento legislativo y encontró que el mismo se había ajustado a
la Constitución.
Ello no desconoce la posibilidad
de que un congresista haya obrado por motivaciones ilícitas, que es lo que se
desprende del fallo de la Corte Suprema de Justicia en el caso de la
ex-congresista Yidis Medina. Para tal eventualidad estaba abierta la vía para
determinar la responsabilidad penal que le corresponda por dichas actuaciones,
como en efecto ocurrió.
2. Se ha planteado que los hechos de que da cuenta la sentencia
de la Corte Suprema de Justicia que se ha remitido a esta Corporación podrían
dar lugar a que se declare la nulidad de las Sentencias en las que la Corte
Constitucional se pronunció sobre el trámite de aprobación del Acto Legislativo
02 de 2004. Sobre el particular observa la Corte Constitucional que, de acuerdo
con lo dispuesto en el artículo 49 del Decreto 2067 de 1991, antes de proferido
el correspondiente fallo, es posible alegar la nulidad de un proceso ante la
Corte Constitucional, acreditando la existencia de una irregularidad que
implique violación del debido proceso. En una interpretación sistemática de las disposiciones aplicables, la
jurisprudencia constitucional ha concluido que la solicitud de nulidad puede
presentarse incluso contra la propia sentencia, dentro de los tres días
siguientes a su notificación, sin que ello signifique “… que haya un recurso contra las providencias de la Corte
Constitucional, ni que la opción de solicitar la nulidad pueda llegar a
convertirse en una nueva oportunidad para reabrir el debate o examinar
controversias que ya fueron concluidas.”
De este modo, la posibilidad de que el Pleno de
la Corte Constitucional anule un proceso de constitucionalidad se presenta
cuando, en el trámite en la propia Corte Constitucional, se ha incurrido en
violaciones del debido proceso. De allí que la nulidad sólo pueda alegarse
antes de proferida la sentencia, o, cuando la irregularidad se predique de la
propia sentencia, dentro del término de tres días siguientes a la notificación.
No cabe, entonces, por esta vía, pretender una nulidad, que de lugar a un nuevo
juicio de constitucionalidad, cuando tal nulidad no se origina en una
irregularidad del proceso de constitucionalidad, sino que remite a un nuevo
examen del trámite legislativo de la disposición que fue objeto del pronunciamiento
de la Corte.
3. El artículo 241 de la Constitución Política, al confiarle a
la Corte Constitucional “la guarda de la
integridad y supremacía de la Constitución”, establece igualmente que las
funciones asignadas a dicho tribunal deberán cumplirse “en los estrictos y
precisos términos de este artículo”.
En materia de actos reformatorios
a la Constitución, la propia Carta ha puesto dos condiciones para el ejercicio
del control de constitucionalidad por la Corte, la primera que dicho control
sólo procede por vicios de forma o de trámite, y la segunda es que tales vicios
deben ser planteados ante la Corte Constitucional dentro del año siguiente a la
expedición del respectivo acto.
Se trata, pues, de que en la
oportunidad prevista por la Constitución, la Corte va a juzgar si el trámite de
la reforma cumplido por el Congreso se ajustó a los parámetros constitucionales
y legales. Una vez cumplido ese juicio y concluido el proceso con sentencia, la
misma, por expresa disposición constitucional, queda revestida de autoridad de
cosa juzgada, sin que, como se ha visto, frente a ella quepa interponer ningún
recurso y sin que sea posible que el asunto decidido sea nuevamente planteado
ante la Corte.
Se trata de un asunto de
seguridad jurídica, plasmado en la misma Constitución, que quiso, precisamente,
evitar la inestabilidad jurídica e institucional que se produciría si se deja
abierta la posibilidad de que los actos del Congreso sean revisados por vicios
de forma años después de haber sido expedidos y de, por consiguiente, haber
generado un sin número de efectos jurídicos y prácticos en la vida del país.
Por eso el constituyente fue
expreso en establecer, en el numeral 3º del artículo 242 de la Carta, que las
acciones por vicios de forma caducan en el término de un año, contado desde la
publicación del respectivo acto. Dicha disposición fue reiterada en relación
con los actos reformatorios de la Constitución por el artículo 379 Superior, a
cuyo tenor, “[l]a acción pública contra
estos actos sólo procederá dentro del año siguiente a su promulgación”.
Y por eso es claro que una vez
que la Corte Constitucional ha emitido su fallo, el mismo es definitivo, y los
actos del Congreso, si la Corte los declara ajustados a la Constitución y
vencido el término de caducidad para las acciones por vicios de forma, quedan
dotados de certeza sobre su conformidad con la Constitución, sin que quepa, en
ningún caso, un nuevo examen sobre el particular.
En ese contexto se inscribe el
concepto de la cosa juzgada constitucional y la imposibilidad de que las
sentencias de la Corte sean revisadas.
Por las anteriores razones no
cabe plantear ahora, tres años después de expedido el acto legislativo y una
vez decidida su constitucionalidad mediante Sentencia de la Corte
Constitucional, como un asunto nuevo, con base en elementos que no fueron
conocidos entonces, una nueva controversia sobre el trámite del proyecto de
reforma, porque se ha vencido ya el término de caducidad establecido en la
Constitución. No puede perderse de vista que se trata de un término fijado en
la propia Constitución y frente al cual el estatuto Superior no estableció
excepciones, de manera que tampoco puede establecerlas la ley, ni cabe que la
Corte Constitucional deje de tenerlo en cuenta.
Por esa razón frente a la remisión
que hiciera la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional no tiene
alternativa distinta que la de declarar que ha perdido su competencia para un
nuevo pronunciamiento sobre el Acto Legislativo 02 de 2004, porque (i) la Corte
ya decidió sobre su constitucionalidad en sentencias que han hecho tránsito a
cosa juzgada constitucional; (ii) dichas sentencias no son susceptibles de
recurso alguno y (iii) en relación con el Acto Legislativo 2 de 2004 ha operado
el término de caducidad previsto en la Constitución. En consecuencia, la
validez del Acto Legislativo 2 de 2004 no puede ahora ser desconocida ni
cuestionada.”
Desestimación
constitucional de la cosa juzgada: Acción de Tutela contra providencias
judiciales
En los debates de la Asamblea
Nacional Constituyente suscitados en torno al artículo 86 de la Constitución se
discutió acerca a la imposibilidad de extender los efectos de la tutela a
situaciones jurídicas consumadas o contra sentencia que hubiere hecho tránsito
a cosa juzgada, pues la función de control constitucional, en virtud de las
previsiones contenidas en los artículos 4º y 6º de la Constitución – también
debatidos en el mismo seno-, que ordenaban al juez ordinario resolver
definitivamente sobre los debates constitucionales que se presentaren en los
procesos judiciales.
En acatamiento a lo previsto en
los artículos transitorios 5 y 6 de la Constitución, el Presidente de la
República expidió el Decreto 2591 de 1991, en el cual reglamentó el ejercicio
de la Acción de Tutela y su procedencia contra decisiones judiciales en los
artículos 11, 12 y 40, según los cuales la acción sólo podía ser interpuesta
dentro de los dos meses siguientes a la ejecutoria de la providencia (art. 11),
debiendo interponerse ante el superior jerárquico inmediato (art. 40).
Como requisito de procedibilidad
el artículo 40 estableció cuatro condicionantes expresos, uno positivo y tres
negativos: 1. Que la providencia atacada fuera la causa directa de la violación
de uno o más derechos fundamentales; 2. Que no existiera otro mecanismo idóneo
para impugnar la decisión, salvo que se tratara de evitar la consumación de un
perjuicio irremediable, caso en el cual la procedencia era transitoria; 3. Que
la acción no tuviere como fin la controversia sobre el debate probatorio y; 4.
Que no se fundamentare en errónea interpretación judicial.
Dos sentencias fundantes para la
jurisprudencia constitucional en materia de tutela fueron la T-006 de 1992 y la
T-494 de 1992 proferidas al amparo de los mencionados los artículos 11, 12 y 40
del Decreto 2591 de 1991. En ambas se reconoció el valor supremo de la
Constitución y se definió el nuevo sistema de jurisdicción constitucional, lo
que llevó a que las normas fueran demandadas ante la misma Corte, la cual los
declaró inexequibles mediante sentencia C-543 de 1992, con un vehemente
salvamento de voto presentado por los magistrados Alejandro Martínez Caballero,
Ciro Angarita Barón y Eduardo Cifuentes Muñoz.
No obstante la
declaratoria de inexequibilidad y la fuerza vinculante de la sentencia de
constitucionalidad (erga omnes), la
Corte corrigió su propia doctrina y mediante sentencia de tutela T-079 de 1993, (posterior y con
efectos inter partes), aceptó la
procedencia excepcional de la acción constitucional de amparo contra providencias
judiciales.
A largo de los años,
la Corte elaboró varios conceptos jurisprudenciales en torno a las causales de
procedencia o procedibilidad de la acción, con base en los lineamiento del
derecho administrativo y la teoría de las actuaciones de hecho, para formular
la hipótesis de la “vía de hecho judicial”, la cual se concentró en cuatro
posibles violaciones o “defectos”, denominados por la Corte como fácticos,
sustantivos, procedimentales y orgánicos.
Esta posición
jurisprudencial se mantuvo hasta el año 2004, con la expedición de la sentencia
T-774 de 2004, cuando la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional,
integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba
Triviño y Rodrigo Escobar Gil, adoptó un nuevo criterio según el cual el
concepto de vía de hecho debía
ser objeto de revisión y readecuación para dar paso a otro nuevo que la Sala
denominó “causales genéricas de procedibilidad”, criterio que se mantuvo hasta el año 2005 con la fuerza del “precedente
judicial”, es decir, la influencia de una sentencia con efectos inter partes.
Fue tan solo hasta dicho año, 2005, que con motivo de la demanda de
inconstitucionalidad formulada contra la expresión “ni acción” contenida en el
artículo 185 de la Ley 906 de 2004, que la Corte tuvo la oportunidad de elevar
su “precedente judicial” al rango de “doctrina constitucional”[80]
y con ello establecer definitivamente, con carácter erga omnes, la procedencia de la acción de tutela contra
providencias judiciales.
Justificación
constitucional de la procedencia de la Acción de Tutela contra decisiones
judiciales
Estos son algunos apartes de la sentencia C-590 de 2005, mediante la cual
se declaró inexequible la expresión “ni acción” contenida en el artículo 185 de
la Ley 906 de 2004 que reza literalmente “cuando la Corte aceptara como
demostrada alguna de las causales propuestas, dictará el fallo dentro de los
sesenta (60) días siguientes a la audiencia de sustentación, contra el cual no
procede ningún recurso ni acción, salvo la de revisión”:
“Aparte de la
dificultad de dar prelación al método originalista en casos como el
presente, -es decir, en aquellos casos en los cuales la aplicación de dicho
método podría contradecir abiertamente el texto de la disposición y,
adicionalmente, podría tener como efecto la restricción de un mecanismo de
garantía de los derechos fundamentales- , lo cierto es que en este caso la
aplicación rigurosa del método originalista no nos conduciría al
resultado mencionado.
El valor de cosa juzgada de las sentencias y el principio de seguridad
jurídica suponen que los fallos son respetuosos de los derechos y ese respeto
no se determina a partir de la visión que cada juez tenga de ellos sino del
alcance que les fije la Corte Constitucional, pues esta es la habilitada para
generar certeza sobre su alcance. Y ello es lógico ya que si algo genera
inseguridad jurídica es la promoción de diferentes lecturas de la Carta
Política por los jueces y, en particular, sobre el alcance de los derechos
fundamentales. Este es precisamente el peligro que se evita mediante la
excepcional procedencia de la tutela contra sentencias pues a través de ella se
promueven lecturas uniformes sobre el alcance de tales derechos y de la Carta
Política como su soporte normativo. (…)
Actualmente, casi la totalidad de los sistemas jurídicos que adoptaron en
la segunda mitad del siglo XX el sistema de control de constitucionalidad mixto
incorporan un mecanismo que sirve para que el juez constitucional -usualmente
el máximo tribunal constitucional- pueda controlar la constitucionalidad de las
decisiones judiciales de última instancia proferidas en las restantes
jurisdicciones[81].
En la mayoría de los casos se trata de un recurso o acción judicial
subsidiaria, residual, autónoma y expedita que se encuentra limitada,
exclusivamente, al estudio de las cuestiones iusfundamentales relevantes
y que permite que el juez constitucional revoque una decisión judicial de
última instancia siempre que encuentre que la misma vulnera los derechos
fundamentales. (…)
En suma, la tutela
contra sentencias judiciales constituye un elemento esencial en los distintos
sistemas de control mixto de constitucionalidad para garantizar,
simultáneamente, la defensa de los derechos subjetivos y la primacía de la
Constitución en el ordenamiento jurídico.”
Requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales
En la misma sentencia C-590 de 2005, la Corte determinó que son requisitos
generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales
los siguientes:
a. Que la cuestión
que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. Como ya se
mencionó, el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no
tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse
en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones[82].
En consecuencia, el juez de tutela debe indicar con toda claridad y de forma
expresa porqué la cuestión que entra a resolver es genuinamente una cuestión de
relevancia constitucional que afecta los derechos fundamentales de las partes.
b. Que se hayan
agotado todos los medios -ordinarios y extraordinarios- de defensa judicial al
alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de
un perjuicio iusfundamental irremediable[83].
De allí que sea un deber del actor desplegar todos los mecanismos judiciales
ordinarios que el sistema jurídico le otorga para la defensa de sus derechos.
De no ser así, esto es, de asumirse la acción de tutela como un mecanismo de
protección alternativo, se correría el riesgo de vaciar las competencias de las
distintas autoridades judiciales, de concentrar en la jurisdicción
constitucional todas las decisiones inherentes a ellas y de propiciar un
desborde institucional en el cumplimiento de las funciones de esta última.
c. Que se cumpla el
requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en
un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la
vulneración[84]. De lo
contrario, esto es, de permitir que la acción de tutela proceda meses o aún
años después de proferida la decisión, se sacrificarían los principios de cosa
juzgada y seguridad jurídica ya que sobre todas las decisiones judiciales se
cerniría una absoluta incertidumbre que las desdibujaría como mecanismos
institucionales legítimos de resolución de conflictos.
d. Cuando se trate de
una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto
decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los
derechos fundamentales de la parte actora[85].
No obstante, de acuerdo con la doctrina fijada en la Sentencia C-591-05, si la
irregularidad comporta una grave lesión de derechos fundamentales, tal como
ocurre con los casos de pruebas ilícitas susceptibles de imputarse como
crímenes de lesa humanidad, la protección de tales derechos se genera
independientemente de la incidencia que tengan en el litigio y por ello hay
lugar a la anulación del juicio.
e. Que la parte
actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la
vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración
en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible[86]. Esta
exigencia es comprensible pues, sin que la acción de tutela llegue a rodearse
de unas exigencias formales contrarias a su naturaleza y no previstas por el
constituyente, sí es menester que el actor tenga claridad en cuanto al
fundamento de la afectación de derechos que imputa a la decisión judicial, que
la haya planteado al interior del proceso y que dé cuenta de todo ello al
momento de pretender la protección constitucional de sus derechos.
f. Que no se trate de
sentencias de tutela[87]. Esto
por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no
pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias
proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta
Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para
revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas. (…)
Ahora, además de los
requisitos generales mencionados, para que proceda una acción de tutela contra
una sentencia judicial es necesario acreditar la existencia de requisitos o
causales especiales de procedibilidad, las que deben quedar plenamente
demostradas. En este sentido, como lo ha señalado la Corte, para que proceda
una tutela contra una sentencia se requiere que se presente, al menos, uno de
los vicios o defectos que adelante se explican.
Requisitos
o causales especiales de procedibilidad de la Tutela contra providencias
A continuación
presentamos brevemente los requisitos que tanto la jurisprudencia como la doctrina
constitucionales han establecido para la procedencia excepcional de la tutela
contra providencias judiciales:
a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario
judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de
competencia para ello.
b. Defecto procedimental absoluto, que se origina
cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido.
c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo
probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta
la decisión.
d. Defecto material o sustantivo, como son los casos
en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales[88] o que
presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la
decisión.
f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal
fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la
toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.
g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los
servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de
sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la
legitimidad de su órbita funcional.
h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se
presenta, por ejemplo, cuando la
Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez
ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos
casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del
contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado[89].
i. Violación directa de la Constitución. Se verifica cuando
el juez ha dejado de aplicar directamente la constitución para resolver un caso
concreto, anteponiendo una norma que es abiertamente inconstitucional. En este
evento, la violación consiste en: i.- No hacer uso de la excepción de
inconstitucionalidad y; ii.- No aplicar directamente la Constitución.
La primera consiste en aplicar una norma que, a
pesar de regular el caso concreto, es abiertamente inconstitucional, caso en el
cual el juez tiene el deber ex officio
de hacer la declaratoria y entrar a suplir con una norma de jerarquía superior.
El segundo de los casos planteados por la Corte
consiste ya no en dejar de inaplicar una norma por ser manifiestamente contraria
a la Constitución, sino en dejar de aplicar la norma constitucional en un caso
que ha sido resuelto previa y directamente por la Constitución, pero que aún no
goza de regulación legal.
Principio
de Gratuidad
La administración de justicia es un servicio público esencial a cargo del
Estado. En virtud del principio del principio de exclusividad, según el cual el
monopolio del poder jurisdiccional lo tiene el propio Estado, la garantía de
acceso se materializa a través de la gratuidad.
Por lo tanto, cualquier persona podrá pedir protección del estado o
resolución de sus conflictos, sin que para ello sea necesario incurrir en
erogaciones dinerarias.
Pese a lo anterior, la propia Constitución y la Ley han autorizado
expresamente el cobro de algunos rubros que son requeridos para solventar la
actividad procesal. Tal previsión encuentra sustento en los artículos 1º y 95
de la Constitución, que desarrollan el principio de solidaridad, así como en el
principio dispositivo que rige ciertas actuaciones.
Son ejemplos de ello el pago de notificaciones, las copias para surtir
traslados y recursos, los honorarios de auxiliares de la justicia, las
cauciones judiciales, las expensas en general y el arancel judicial.
También han previsto la Ley y la Constitución, que en determinados asuntos
las partes sufraguen el costo de la actividad del fallador o del colaborador,
como es el caso del arbitraje y la conciliación.
No serán ejemplos de esta previsión, sin embargo, los pagos por concepto de
costas, agencias en derecho e indemnizaciones, ya que hacen parte de otra
cuenta que corresponde a la justa retribución que se realiza a la contraparte
vencedora en el proceso, quien se entiende perjudicada por haberlo tenido que
afrontar y soportar.
Con todo, la ley procesal tiene prevista la posibilidad para quien no pueda
sufragar los gastos del proceso, de pedirle al juez que lo releve de ciertos
pagos por el tiempo que dure la controversia y hasta tanto no mejore su
situación económica, mediante el “amparo de pobreza”, institución del derecho
procesal que tiene arraigo en el principio de solidaridad que define el
artículo 1º de la Constitución, según el cual todos debemos colaborar con las
cargas de quien no pueda solventar el gasto que ocasiona un proceso judicial.
Por supuesto, el amparo de pobreza no se concederá exclusivamente a quien
tiene la calidad de “pobre”, en la medida en que la regla no busca proteger a
quien ostenta tal condición, sino a quien no tiene con qué sufragar los gastos
del proceso, situación que favorece al litigante que, a pesar de tener ingresos
sostenibles, los ha destinado con anterioridad al cumplimiento de otras
obligaciones anteriores, las cuales, por expreso mandato de la ley, tampoco
puede incumplir.
Alteridad
o intersubjetividad
El proceso es el resultado del intercambio de alegatos, de opiniones, de
expresiones, de peticiones, de pretensiones y de excepciones. La naturaleza
humana es eminentemente intersubjetiva. Diariamente nos relacionamos, hablamos,
conversamos, intercambiamos ideas, proponemos, oímos, escuchamos, procesamos,
contestamos, dialogamos.
El proceso, entonces, es eminentemente dialéctico y en tal medida se busca
alternar entre el conocimiento y las opiniones de unos y el conocimiento las
opiniones de otros, para así llegar a un convencimiento, producto de la
combinación de varios elementos traídos por las partes al juez, quien escucha,
procesa y decide.
Se garantiza alteridad mediante la socialización de pruebas, el traslado de
la demanda, el ejercicio de recursos, en especial aquellos de tramitación
vertical, es decir, aquellos que permiten que otro funcionario que no ha
conocido del debate, adopte una decisión imparcial, libre de apreciaciones
subjetivas.
Existen procesos que garantizan este principio de manera más clara. Como
ejemplo citamos el proceso penal, en cualquiera de sus versiones, pues en dicha
actuación, además de ser procedentes los recursos verticales, el proceso
alterna para ser decidido por otro funcionario que calificará la actuación y
dictará sentencia.
En efecto, bajo el sistema inquisitivo, corresponde al Fiscal instruir el
proceso, indagar, buscar, encontrar, pero corresponde al juez valorar las
pruebas que le aporte el fiscal, de modo tal que si el primero ha cometido
errores, estos podrán ser vistos por quien no los cometió y por lo tanto se
encuentra libre de apreciaciones que le impidan adoptar una decisión imparcial.
Bajo el sistema acusatorio, el principio de intersubjetividad cobra una
nueva dimensión, en la medida en que se establece una comunicación directa
entre el juez y el fiscal, donde ciertas decisiones se le reservan al primero,
previa petición del segundo, para así garantizar tanto imparcialidad como
igualdad.
El proceso civil es, tal vez, el menos intersubjetivo de todos, ya que las
actuaciones están conducidas siempre por un mismo funcionario, quien se encarga
de instruir y juzgar.
Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo, nadie puede ser juez de su
propia causa, rezan al mismo tiempo este principio y el de imparcialidad, pero
es precisamente en el proceso civil y aún en el penal inquisitivo, que
encontramos las mayores violaciones.
Imaginemos un juez omnímodo, supremo, que recibe la demanda y la califica,
que decreta las pruebas y las practica y que, además de practicarlas, las valora,
y al valorarlas dicta sentencia. Un juez que cita a las partes y resuelve, que
escucha sus alegatos y resuelve, que practica inspecciones y resuelve, que
produce las pruebas y resuelve. Un juez que transita sobre su propia
equivocación, una y otra vez, lenta y progresiva y quien, al ser requerido para
corregirla contesta: ¡Yo soy el juez, si me he equivocado, yo aceptaré mi
error!
Errares humanum est
Verdad
procesal
Es este, tal vez, el concepto de mayor controversia en el derecho procesal
moderno. El objeto del proceso es encontrar la verdad, ¡La verdad verdadera!,
afirman algunos. Es el único fin, afirman otros.
Pero, al tiempo que sostienen esta “verdad”, afirman también: “toda
decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente allegadas al
proceso”.
Entonces, si lo que se busca en el proceso es la “verdad verdadera”, ¿cómo
hacer compatible el concepto con el de “necesidad de la prueba”?
En efecto, toda decisión deberá fundarse en pruebas regular y oportunamente
allegadas al proceso. Bajo este imperio, conceptos como la conducencia, la
pertinencia, la utilidad, la licitud, la oportunidad, adquieren relevancia
constitucional.
La conducencia no es nada distinto que el último rezago de tarifa legal
probatoria.[90]
Según este precepto legal, si la prueba no es idónea, el hecho no puede ser
probado.
La verdad, dicen los constructivistas, es relativa a quien la observa. La
verdad no es nada distinto que lo que vemos, más lo que creemos que vemos. Escuchamos
alguna vez, que la expresión “hecho pasado” es una mera tautología. Todo hecho
es pasado. Ahora, encontrar la verdad verdadera es tanto como “encontrarnos a
nosotros mismos”. Ni siquiera hemos logrado eso. Lo que buscamos es, entonces,
certeza.[91]
En el régimen procesal existen previsiones que nos llevan a pensar que tal
principio –el de verdad verdadera–, no existe. Son ejemplos de ellas, los
indicios, las presunciones, la confesión ficta, los sucedáneos de prueba y la
carga de la prueba. Gómez Arboleda dijo: “Por naturaleza, las verdades
tienen relaciones y enlaces que hacen que unas no entren en el espíritu más que
por las otras; que las que deben entenderse por sí mismas y son fuente de otras
deban precederlas; que éstas deban seguir, según dependen de las primeras y
están mutuamente ligadas, y que así el espíritu, debiendo ir de unas a otras,
debe verlas en orden, orden que hace la disposición de las definiciones,
principios y detalles. De donde es fácil colegir la diferencia que hay entre
las maneras de ver el detalle de las verdades que componen una ciencia
dispuesta confusamente y la vista de este mismo detalle colocado en su orden,
hasta el punto que puede decirse que no es menor que entre la vista de un
confuso amontonamiento de materiales destinados a un edificio y la
contemplación del edificio elevado en su simetría.”
Taruffo[93] afirma que la discusión sobre si en el proceso
se busca la verdad acerca de los hechos es absolutamente irrelevante, y para
ello analiza las dos variantes de esta orientación. La primera, dentro de la
que ubica a autores como Wetlaufer,
Danet, Eberle, Bennet
y Feldman, se fundamenta en una
interpretación del proceso y de las actividades que en él se realizan, en clave
exclusivamente retórica, que tiende a presentarse como una concepción global y
omnicomprensiva del proceso, donde todo lo que allí sucede no es más que un
juego retórico persuasivo, dentro del cual se distinguen retóricas como la del
abogado, que pretende persuadir al juez que tiene la razón, y la del juez, que
al motivar la sentencia pretende persuadir a la sociedad de la bondad de la
decisión que ha tomado.
La segunda variante de la posición que sostiene que la verdad de los hechos
es irrelevante, se funda en la aplicación de métodos y modelos semióticos a los
problemas jurídicos, es decir, que su estudio se aborda desde el punto de vista
de las estructuras lingüísticas.
La discusión aún no ha sido del todo clausurada, pues las nuevas
tecnologías nos acercan cada día más al descubrimiento de los hechos; sin
embargo, mientras contemplemos el proceso como un debate dialéctico,
persistiremos en la idea de la verdad probada, que en suma, será la verdad
alegada.
En la literatura jurídica romana, encontramos adagios y expresiones
relativas a la verdad, o su búsqueda incesante. Aquí citamos algunas[94]:
Veritas de terra orta est, et
iustitia de caelo prospexit: Brota
de la tierra la fidelidad y la justicia mira desde el cielo.
Veritas filia temporis: La verdad es hija del tiempo.
Veritas in omnem partem sui eadem
est: La verdad es la misma en
cada una de sus partes.
Veritas laborare potest, extingui
no potest: La verdad puede
eclipsarse, pero no se la puede apagar.
Veritas liberabit vos: La verdad os hará libres.
Veritas numcuam perit: La verdad jamás perece.
Veritas vincit: La verdad vence.
Veritatem dies aperit: El tiempo descubre la verdad.
Veritatis simplex oratio est: El lenguaje de la verdad es sencillo.
Verum est id quod est: La verdad es lo que es.
Verum est quod pro salute fit
mendacium: La mentira que se
profiere para salvar la vida es una verdad.
Verum sequitur ex quolibet: Lo verdadero se sigue de cualquier cosa.
Verum, iustum, pulchrum:
Verdadero, justo, hermoso.
Dignidad
El hombre es un fin en sí mismo. En todas las actuaciones se deberá
respetar la dignidad humana. El artículo 1º de la Constitución así lo prevé:
“Colombia es un Estado social de derecho organizado en forma de República
unitaria, descentralizada, con autonomía de sus entidades territoriales,
democrática, participativa y pluralista, fundada en el respeto de la dignidad
humana, en el trabajo y la solidaridad de las personas que la integran y en la
prevalencia del interés general.”
Es un deber del juez y un derecho de las partes. Cualquiera sea la
actuación, cualquiera sea el fin procesal que se busque, la realización de
cualquier acto estará siempre atada al respeto por el ser humano.
De la violación de este principio se desprenden conceptos como la “ilicitud
de la prueba”, en la medida en que una prueba que es recaudada en contravía de
principios fundamentales y en especial la dignidad, riñe con el ordenamiento
procesal y debe ser rechazada, expulsada y hasta excluida[95].
La dignidad, explica Calamandrei, implica un concepto de humanidad. En su
comentario a la reforma procesal italiana de 1942 afirma: “El problema de la
reforma de las leyes es, ante todo, un problema de hombres.[96]
Así, a este respecto, se cierra la Rel. Grandi (no. 33): “Este Código, que ha
sido redactado con la constante intención de valorizar las aptitudes
individuales de las personas que habrían de dar vida en la realidad a la nueva
ley, está encomendado a su comprensión y a su celo; y en especial a la
inteligencia y a la buena voluntad de las dos categorías de personas, los
magistrados y los defensores, que deberán ser, no sólo los custodios, sino los
animadores, y, casi podríamos decir, los creadores, del nuevo proceso civil”.
Y finaliza, “en esta fundamental orientación humana, deberá, en nuestro
concepto, inspirarse la obra científica de los comentadores del nuevo Código:
como procuraremos hacer, por nuestra parte, del mejor modo que nos sea posible,
en los volúmenes siguientes de este Curso.”
Prevalencia del derecho sustancial
En las actuaciones judiciales se deberá siempre atender el derecho
sustancial reclamado. El fin de todo proceso es la realización del derecho
subjetivo. No existe proceso sin pretensión y por ello, en caso de
contradicción entre una norma sustancial y una procesal, prevalecerá aquella.
Así lo regula el artículo 228 de la Constitución Nacional, según el cual
“la Administración de Justicia es función pública. Sus decisiones son
independientes. Las actuaciones serán públicas y permanentes con las
excepciones que establezca la ley y en ellas prevalecerá el derecho
sustancial.”
En la sentencia C-131 de 2002,
a propósito de la revisión constitucional de la Ley 610
de 2002, la Corte Constitucional recordó que “uno de los espacios en los que
mayor incidencia ha tenido el constitucionalismo es el derecho procesal. En la
tradición del positivismo formalista el derecho procesal estaba desprovisto de
una vinculación sustancial con lo que era materia de litigio; se agotaba en una
ritualidad cuya configuración se realizaba fundamentalmente en la instancia
legislativa; era ajeno a propósitos que lo conectaran con los fines estatales y
la protección de las garantías que lo integraban sólo se brindaba en esas
actuaciones y bajo los estrechos parámetros de protección establecidos por el
legislador. Así, no llamaba a interés el
hecho de que, en materia de derechos, la sustancia que se tenía entre manos se
desvaneciera ante las ritualidades y formalidades de unos procedimientos que
las más de las veces se explicaban por sí mismos y que perdían puntos de
contacto con lo que era objeto de controversia[97].”
Sin embargo, ha sido la propia Corte la que, a veces, apoyada en conceptos
como “defecto procedimental absoluto”, “defecto fáctico”, “error inducido”[98]
y otros, rotulados como “vías de hecho” o “causales genéricas de
procedibilidad”, extensamente tratadas en líneas anteriores en el capítulo referente
a la desestimación constitucional de la cosa juzgada material, defiende la
instrumentalidad y el rito, como contenidos esenciales de la actividad estatal,
punto del cual nos ocuparemos en otro escrito relativo a la Acción de Tutela y
el procedimiento constitucional vigente en Colombia.
Primacía
constitucional
La Constitución de 1991
creó un nuevo y entero sistema de jurisdicción constitucional[99], en el
que se ha adoptado un régimen de garantías para la salvaguarda de la Carta
Fundamental.
El sistema mixto de
control inserto en la codificación de 1991 ha hecho de Colombia uno de los regímenes
constitucionales de mayor representatividad.
Cappelletti, en su momento, la llamó la jurisdicción de la
libertad[100], en
el que el sistema jurisdiccional en torno de la Constitución ha optado por la
solución, cada vez más cercana a los ciudadanos, de los problemas sociales
fundamentales que aquejan al país, como producto de los cambios
jurídico-políticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el paso a las
tendencias del nuevo milenio.
La Constitución dejó de
ser una fórmula política inerte, lejana, para afirmarse así misma como una
norma jurídica[101], que
ejerce supremacía sobre el orden jurídico, tanto material como formal[102],
dotando por una parte de competencias a los órganos del Estado para ejercer sus
funciones, y legitimando, por la otra, las actuaciones de los poderes
constituidos, con base en la representación popular que comporta su articulado,
para convalidar o anular las normas que se opongan a ella.
La idea de establecer
una norma como lex superior, proviene desde las teorías del pacto social
y en especial la doctrina de John Locke[103],
que propende por el establecimiento de un pacto básico y superior, que
constituya el fundamento de todo el sistema jurídico, así como en la
declaración de independencia de los Estados Unidos en el siglo XVIII, en la que
se sentaron las bases de obediencia a una Ley Fundamental, que previniera a los
poderes soberanos de imponer reglas contrarias a la voluntad general, soberana
y popular radicada en los habitantes del nuevo Estado.
La “Supreme Law of the
Land”, libraba a los colonos del mandato inglés y declaraba la independencia
absoluta de su reinado. Para ello, en la sección 2a. del artículo VI se
determinó:
“This Constitution, and
the laws of the United States which shall be made, in persuance thereof; and
all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United
States, shall be the supreme law of the land; and the judges in every state
shall be bound thereby anything in the Constitution or laws of any state to the
contrary notwithstanding.”
La doctrina
constitucional ha coincidido en señalar este artículo como la génesis normativa
del concepto de valor superior de la Constitución,[104]
de donde posteriormente se derivaría la “Doctrina de la Revisión Judicial”
(Judicial Review).
En Francia, las ideas
revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como expresión de
la voluntad soberana popular, obra de un poder constituyente superior y
protector de los recién proclamados Derechos
del Hombre; Sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el intento,
reemplazándolo por la idea post-napoleónica del movimiento de restauración, que
posicionaba a la Constitución como una expresión de la voluntad divina del Rey,
en la cual se otorga plena legitimidad al poder legislativo, como representante
directo del pueblo.
En 1920, con la
trascendental obra jurídica de Hans
Kelsen, plasmada en la
Constitución austríaca, se establecería el control constitucional sobre los
actos del legislativo, con una variante sobre el sistema americano adoptado por
la doctrina Marshall: Se optaba
por la introducción de un sistema de control concentrado en un Tribunal
Constitucional, el cual sería el encargado de velar por la guarda de la
supremacía de la Constitución y conocer de los recursos incidentales que
formularan prejudicialmente los funcionarios de administración de justicia. Los
fallos que dictara el Tribunal Constitucional en el evento de formularse la cuestión
prejudicial, tendrían efectos generales.
Esta particularidad del
sistema propuesto por Kelsen y
adoptado por la Constitución austríaca daba un nuevo giro al mecanismo de
control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestión prejudicial
ante el Tribunal, el resultado, si este era negativo, era remover la norma del
ordenamiento y no como se habría planteado en Estados Unidos, donde el fallo
invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos
particulares. La revolución era pues, evidente. El método de control planteado
por Kelsen, revestía nuevo poder
legislativo, en este caso negativo, que revisaba la validez de las normas del
ordenamiento en función de la Constitución.
Desde el punto de vista
organicista, la concepción de Constitución como norma jurídica, implica una
revisión general de la teoría de la división de poderes.
Tradicionalmente, la
función judicial se ha entendido como una labor silogística, en la que los
jueces están llamados a establecer una tipicidad de los casos sujetos a su
decisión, frente a las normas previamente establecidas, sin ningún poder
interpretativo ni creativo.
Ihering por el contario señala[105] que
uno de los errores en la aplicación del derecho “consiste en suponer que deba considerarse un orden jurídico positivo
como emanación deductiva de una idea o de un plan, olvidando que el hecho de
que las ideas se presenten compuestas de tal o cual modo no depende de
exigencias lógicas, sino que depende precisamente del hecho de que en el modo como
se presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida social”[106].
El Juez es, entonces,
creador, y a la vez controlador de los actos de los demás poderes; su función
ya no se repliega a su concha lógico- jurídica, sino que emerge para erigirse
en adecuador de la Ley para el propósito de la justicia.[107]
El caso Marbury vs.
Madison, es, sin lugar a dudas, la génesis de la construcción de la doctrina de
la revisión judicial, de donde surgieron los procesos de judicialización de los
actos emitidos por los poderes del Estado por vicios de inconstitucionalidad y
es por ello que ha sido tomado como referencia para la elaboración teórica y
jurídica de las instituciones de control que vendrían a reforzar los regímenes
constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados latinoamericanos a
partir del siglo XIX.
A partir de la doctrina de la “revisión judicial” o “judicial review”,
que tuvo sus orígenes en el caso Marbury vs. Madison, 5 U.S. (1 Cranch) 137
(1803), la Corte Suprema de Justicia se arrogó el poder de revisar los actos
legislativos y ejecutivos con base en la Sección 2 del artículo III y en la
cláusula de supremacía contenida en el artículo V de la Constitución,
competencia que fuera extendida a todos los Tribunales en 1816 en sentencia
dictada en el caso Martin vs. Hunter’s Leese, 14 U.S. (1 Wheat.) 304.
Pero es precisamente el caso norteamericano el primero que ilustra el
tema de la competencia para pronunciarse sobre asuntos de constitucionalidad,
en el entendido en que tal poder se encuentra limitado por la misma
Constitución, donde la Corte Suprema de Justicia conoce exclusivamente de los
siguientes asuntos: I.- Consultas provenientes de las cortes federales
inferiores. II.- Apelaciones provenientes de cortes estatales o federales[108]. III.- La concesión de apelaciones provenientes de Cortes inferiores,
cuando estas no son federales, por razones de unificación de jurisprudencia[109].
Solo en estos casos la Corte Suprema de Justicia adquiere jurisdicción y
decide si formula el conflicto de constitucionalidad, basada en las reglas de
asunción de competencia preestablecidas por la misma corte, como son: A.- La
necesidad de un caso o “case”[110], que es lo que se denomina en nuestro sistema como el conflicto o el
litigio. Nashville, C. & St. L. Ry. vs. Wallace 288 U.S. 249 (1933); B.- La
legitimidad o “standing”, que se refiere a la posibilidad jurídica de plantear
una cuestión de derecho en la que se va a resolver a favor de una de las
partes. La Corte ha establecido que, por regla general, los contribuyentes no
tienen el derecho a formular cargos de inconstitucionalidad, debido al limitado
e indefinido interés que tienen sobre el caso. Frotingham vs. Mellon, 262 U.S.
447 (1923); C.- La madurez o “ripeness”, que indica si el asunto que se somete
a revisión es actual, no pudiendo conocer de casos inciertos o eventuales en
los que se discuten cuestiones netamente políticas. United Public Workers vs.
Mitchell, 330 U.S. 75 (1947) y; D.- La litigiosidad o “mootness”, que exige que
el conflicto (case) aún conserve vigencia y deba ser dirimido por un Tribunal[111]. DeFunis vs. Odegaard, 416 U.S. 312 (1974).
Sólo en estos casos la Corte asume competencia y decide si plantea el
conflicto de constitucionalidad, para lo cual se observan las siguientes
reglas, establecidas por el Juez
Supremo Brandeis’ en el caso Ashwander vs. TVA, 297 U.S. 288, 341 (1936)[112]:
La Corte no promoverá cuestión de
inconstitucionalidad en asuntos no contenciosos o netamente amistosos.
La cuestión de constitucionalidad no podrá ser anticipada a la necesidad
de su decisión.
La Corte no formulará una regla de derecho constitucional más amplia que
la necesaria para resolver el caso bajo estudio.
La Corte no formulará la cuestión de inconstitucionalidad si existe un
medio alternativo que soporte la decisión.
La Corte no inaplicará una ley o acto ejecutivo sino en la medida en que
el peticionario o reclamante haya demostrado que su aplicación le genera un
perjuicio cierto y actual.
La Corte no revisará la constitucionalidad de una norma, si la parte que
la pidió se ha beneficiado de ella en alguna forma.
La Corte no podrá revisar estatutos federales, aún si persisten serias
dudas sobre su constitucionalidad, si existe una construcción justa del
estatuto que permita evitar la cuestión de inconstitucionalidad.
Resultan estas reglas de vital importancia porque de ellas se derivan
varios conceptos que deben ser atendidos por el Juez o funcionario al momento
de plantear un conflicto de constitucionalidad por violación directa o
indirecta de la Constitución.
Así, el funcionario judicial o administrativo debe determinar, en primer
lugar, si se trata de una cuestión litigiosa o no, y aunque en nuestro sistema
constitucional tal limitación no tiene validez alguna por cuanto es deber del
juez o funcionario abstenerse de aplicar la norma, aún en el evento de no
existir litigiosidad, debe determinar si la norma que se pretende inaplicar es
la que, de ser aplicada, vulnera del derecho de alguna de las partes
interesadas en el proceso.
La segunda regla guarda estrecha relación con el carácter netamente
instrumental, según el cual, no habiendo proceso en curso o no siendo necesaria
la inaplicación de una norma, no puede entrar el juez a desconocerla, so
pretexto de aplicar de manera preferente la constitución.
La tercera regla guarda estrecha relación con la competencia del juez o
funcionario para inaplicar una ley por considerarla inconstitucionalidad, para
lo cual solo podrá limitarse a los hechos que tiene bajo su conocimiento,
absteniéndose de formular o emitir concepto para otros casos, porque tal
competencia le está atribuida a la Corte como máximo organismo de la
Jurisdicción Constitucional.
La cuarta y sexta reglas se refieren al principio de actualidad, según el
cual, ningún juez puede abstenerse de aplicar una norma por considerarla
inconstitucional, si la norma no condiciona la decisión que vaya a adoptar.
La quinta regla se refiere al principio de necesidad, que impone al juez
la obligación de consultar primero las normas vigentes para resolver el caso
sometido a su estudio, tal y como lo prevé el artículo 10 de la Ley 153 de 1887
en el caso colombiano.
La sexta regla tiene fundamento en el principio “nemo auditur turpitudinem propriam allegans”, según el cual nadie
puede alegar o beneficiarse de su propia culpa.
La Clausula de
supremacía en el régimen constitucional colombiano
La Cláusula de
Supremacía se incorpora a la Constitución colombiana de 1.886 mediante el Acto
Legislativo No. 3 de 1.910 y ha sido ratificada a lo largo de las reformas que
sufriera la Constitución de 1.886 (artículo 150 de la codificación de 1936,
artículo 45 del Acto Legislativo No. 1 de 1945, artículo 60 del Acto
Legislativo No 1 de 1979) hasta 1.991 con su consagración definitiva en el hoy
artículo 4º que, a diferencia del estatuto constitucional anterior que contenía
la disposición en artículo 215 del Título XX correspondiente a la Jurisdicción
Constitucional, se encuentra inserto en el Título I “De los Principios Fundamentales”, bajo el
siguiente tenor:
“La Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad
entre la Constitución y la Ley u otra norma jurídica, se aplicarán las
disposiciones constitucionales.
Es deber de los nacionales y de los extranjeros en Colombia acatar la
Constitución y las leyes, y respetar y obedecer a las autoridades.”
Este artículo, que se
mantiene inmodificado, aunque en esencia consagra la Cláusula de Supremacía,
mantiene la equivalencia con el otrora artículo 215, destacándose que el
constituyente de 1.991 agregó al texto ya existente la expresión: “… u otra norma jurídica …”, y eliminó la expresión: “…de preferencia…”.
Estas modificaciones no
alteran de manera sustancial la institución y por el contrario amplían
considerablemente su ámbito de aplicación, haciendo que toda norma jurídica,
sin importar su rango, esté sujeta a los lineamientos generales de la
Constitución y se subordine ante ella.
De esta forma lo expresó el Consejo de Estado en sentencia del 1o. de abril de
1997:
“El sistema de control
constitucional por vía de excepción se amplió con el nuevo precepto y, por
tanto, un acto administrativo, que desde luego es norma jurídica, puede ser
inaplicado si viola el estatuto constitucional, aunque haya creado una
situación jurídica de carácter particular y concreto o reconocido un derecho de
igual categoría. Definir Constitución como "norma de normas" genera
consecuencias de suma importancia. Vincula o afecta a los miembros de la
comunidad y a la totalidad del sistema jurídico de razonabilidad jerárquica ha
de hacerse comparando, no solamente la ley con la constitución como sucedía
antes de 1991, sino además normas jurídicas con ella, para decidir su
aplicación preferente, si aquellas desconocen sus preceptos y principios
fundamentales. La Constitución reafirmó la jerarquización del ordenamiento
jurídico, del cual se desprende, como corolario lógico, el principio de que una
norma superior señala el contenido, la competencia y el procedimiento para la
creación de otras normas jurídicas. Son, en otros términos, los principios de
validez y eficacia de la norma. Tal actividad puede multiplicarse en el
desarrollo de las funciones inherentes a los órganos de la estructura estatal,
hasta llegar a una sentencia, norma jurídica que cierra el sistema, como
manifestación de la seguridad jurídica. De modo que, cuando una norma inferior
riñe con la Constitución, ésta tendrá preferencia y, por consiguiente, la
primera es inaplicable para el caso.”[113]
Sentido y alcance de la cláusula de supremacía
Para entender el
verdadero alcance de la Cláusula de Supremacía en la nueva Constitución es
necesario remitirse al debate desarrollado en el seno de la Asamblea Nacional
Constituyente que, si bien no muy nutrido, constituye un valioso antecedente
sobre la naturaleza y propósitos de la institución. Los proyectos presentados
reflejan distintas tendencias jurídicas, algunas de raigambre histórico[114] y
otras de influencia foránea, como se expondrá a continuación.
El constituyente Juan
Carlos Esguerra presentó un proyecto según el cual las sentencias que
resolvieran la “cuestión de inconstitucionalidad” deberían deferirse a un
control posterior ejercido por la Corte Suprema de Justicia para que allí se
emitiera un concepto definitivo y vinculante sobre la decisión del
inferior. El planteamiento incluía la
posibilidad de inaplicar la ley, los decretos, las ordenanzas, o cualesquiera
otros actos administrativos. En su ponencia, el constituyente lo planteó de la
siguiente manera:[115]
“El artículo 215 de la
Constitución vigente quedará así:
En todo caso de
incompatibilidad entre la Constitución y la Ley, el decreto, la ordenanza, el
acuerdo o cualquier otro acto administrativo de carácter reglamentario, se
aplicarán de preferencia las disposiciones constitucionales.
En firme el fallo que
declare inaplicable una disposición legal o reglamentaria por ser contraria a
la Constitución, el Juez o Magistrado que lo haya proferido, enviará de oficio
la providencia respectiva a la Corte Suprema de Justicia la cual, en
pronunciamiento que será facultativo, decidirá definitivamente sobre el caso
particular.”
La propuesta del
movimiento político “Esperanza, Paz y Libertad” incluía una extensión de
carácter procedimental a la institución en cuanto que preveía la posibilidad de
la inaplicación por vía oficiosa o a solicitud del interesado.[116]
El “Colegio de Altos
Estudios Quirama”, por su parte, propuso la inserción de una acción para que,
mediante la intervención del Ministerio Público, se le diese aplicación a la
Constitución en cualquier caso de incompatibilidad frente a una norma jurídica.
El inciso tercero del artículo 17 de su proyecto sugería:
“Cuando un funcionario
administrativo o judicial inaplique una norma jurídica, deberá solicitar al
Ministerio Público la instauración de la acción correspondiente.”[117]
El proyecto del
Gobierno Nacional contuvo una propuesta similar al del movimiento Esperanza,
Paz y Libertad, pero en la modalidad de “cuestión de inconstitucionalidad”, la
cual debería ser planteada en el curso de un proceso cuya definición estuviera
determinada por la aplicación de una norma en presunta contravención de la
Constitución y que en todo caso no interrumpiría la actuación procesal,
generándose así una especie de efecto diferido en la decisión sobre la
incompatibilidad.[118]
Finalmente, en el
Memorando del Consejo de Estado para la Asamblea Nacional Constituyente,
presentado el 23 de abril de 1991, se recomendó la ratificación de la norma del
artículo 215 de la Constitución anterior, por considerar que “…se trata de una
institución tradicional del país, mediante la cual los funcionarios, al
proferir sus decisiones, deben hacer prevalecer la Constitución. Aunque
aparentemente audaz, es practicada con mesura y hasta con timidez; sin embargo,
es instrumento jurídico eficaz que hace que en las decisiones prevalezcan las
normas de jerarquía superior. De manera que es menester mantener la excepción
de inconstitucionalidad sin reformarla y menos deferirla para su examen a
ningún juez o tribunal.”[119]
De todos los proyectos
anteriormente analizados se desprenden varias conclusiones: Más allá del
contenido material del artículo 4o como Cláusula de Supremacía, se evidenció la
intención de dotar a la Constitución de una herramienta de control –difuso-,
que abarcara la totalidad de la normatividad en ella contenida y así facultar a
las autoridades para abstenerse de aplicar o imponer una norma de cualquier
rango.
De las ponencias se
desprende así mismo una realidad histórica, consistente en la inclusión de la
Excepción de Inconstitucionalidad dentro del principio mismo, o Cláusula de
Supremacía, que evidencia también la confusión conceptual generada en torno de
la institución, aclarando finalmente que la Excepción de Inconstitucionalidad
goza de la misma entidad que la Acción
de Inconstitucionalidad pero al establecerse por vía exceptiva, se encuentra en
cabeza de distintos sujetos; sus alcances serán, en principio, iguales, pero
sus efectos significativamente opuestos, y hace parte del control difuso de
constitucionalidad.
Libertad
o principio “pro libertatis”
El principio de libertad o “pro libertatis” encuentra su fuente directa en
la noción del Estado Social de Derecho[120]
y se erige como solución a los casos dudosos, “pues ha de tener
presente que la restricción es lo excepcional, y lo excepcional (la pena es un
claro ejemplo) debe justificarse sin dejar margen a la duda.”[121]
En materia penal o
sancionatoria, aún civil o contenciosa, cuando una interpretación restrinja el
derecho de la persona, deberá desecharse de plano, para encontrar la que mejor
proteja su libertad, la cual, para los efectos del derecho procesal y, por
supuesto, para el proceso, debe entenderse ampliamente, como un criterio de
interpretación frente a la aplicación de las normas que consagran derechos
tanto subjetivos como adjetivos y no solamente bajo el supuesto de la
realización del derecho subjetivo a la “libertad personal”.
Igualdad
En el trato, en el proceso, en la sentencia y en el uso del precedente.
No es objeto de este trabajo definir lo que en el derecho constitucional se
conoce como igualdad, pero sí enmarcarlo dentro de la actividad procesal y para
ello, formulamos las siguientes propuestas:
Igualdad
en el trato y en el proceso
Salvo norma en contrario, en la tramitación de los procesos el juez velará
por el trato igual a las partes, sin consideración a su condición social,
económica, cultural o étnica[122].
Esta igualdad, entendida como la posibilidad real de acceder a los medios de
defensa, se traduce en la efectiva protección del derecho que tiene cada parte
de conocer previamente el procedimiento que le es aplicable, conforme a normas
procesales preestablecidas.
Si bien la Constitución establece un régimen de igualdad “material”, tal
previsión debe entenderse en términos de justicia y realización del derecho y
no como prebenda para el logro de objetivos procesales en el transcurso de las
actuaciones judiciales.
Así, en la actividad procesal deberá respetarse el principio de “igualdad
formal”, es decir, “igualdad sin consideraciones”, ya que durante las etapas
del proceso, no será viable invocar una “desigualdad” sustantiva, para lograr
el desequilibrio de las cargas procesales.
Igualdad
en la sentencia
Ya en la sentencia, el juez, vetado en su mirada desde el inicio del
proceso, se despoja de la venda y mira a las partes por primera vez, las
escruta, las valora y las critica.
Ahora sí, al momento de decidir, podrá el juez permear en su fallo
cuestiones subjetivas que no derivan directamente de la solución que la ley
sustancial da al hecho probado, pues es claro que es en la sentencia que el
juez, desposeído del lienzo que antes cubría su mirada, determina si la
justicia y la equidad deben imperar sobre la ley.
Es allí, pues, en la sentencia, que el juez determinará si la respuesta que
la ley le brinda al caso, se ajusta a las previsiones constitucionales,
pudiendo aún separarse de ellas en consideración a la situación de las partes,
en cumplimiento directo de los mandatos perentorios contenidos en los artículos
2º, 4º, 6º, 13, 29 y 228 de la
Constitución, por mencionar tan sólo algunos de ellos.
La
igualdad y el Principio de la confianza legítima y de la Buena Fe
Para la Corte Constitucional, “la
expectativa que ampara el principio de la buena fe (…) está indisolublemente
ligada a la legítima pretensión de que las autoridades públicas orienten su
quehacer de modo tal que las prestaciones que constituyen la esencia de los
diferentes servicios, en lo posible, se realicen como conviene a la razón de
ser de las autoridades, que no es otra que la de proteger efectivamente a todas
las personas en su vida, honra, bienes, creencias, derechos y libertades y para
asegurar el cumplimiento de los deberes sociales del Estado y de los
particulares (CP art. 2).”[123]
En sentencia T-321 de 1998, la Corte fijó el alcance del principio de
igualdad frente a las decisiones de los jueces colegiados, así:
“El mandato del artículo 13 de la Constitución, según el cual “...las personas deben recibir la misma
protección y trato de las autoridades”, aplicable por igual a los
jueces, requiere ser conciliado en este esquema de administrar justicia.
Por tanto, en tratándose de las autoridades judiciales, este precepto debe
interpretarse así: al juez, individual o colegiado, no le es dado apartarse de
sus pronunciamientos (precedentes), cuando el asunto a
resolver presente características iguales o similares a los que ha fallado con
anterioridad (principio de igualdad).”
Principio
de confianza legítima
La misma Corte ha fijado el límite dentro del cual el juez puede actuar
frente a una situación de hecho, que en ocasión anterior y en caso similar,
había resuelto de una forma determinada, quedando sujeto a su propio
precedente, so pena de vulnerar la legítima confianza que tiene el asociado de
que su caso será tratado en la misma forma que otros anteriores. Así lo expresó
en sentencia T-169 de 2005, en la cual adoctrinó:
“…en el Estado social de derecho a los asociados los debe acompañar la
certidumbre (1) que las mutaciones jurisprudenciales no serán arbitrarias, (2)
que la modificación en el entendimiento de las normas no podrá obedecer a un
hecho propio del fallador, (3) que de presentarse un cambio intempestivo en la
interpretación de las normas tendrá derecho a invocar en su favor el principio
de la confianza legítima, que lo impulsó a obrar en el anterior sentido[124],
y (4) que si su derecho a exigir total respeto por sus garantías
constitucionales llegare a ser quebrantado por el juez ordinario, podrá invocar
la protección del juez constitucional.
Es que los asociados requieren confiar en el ordenamiento para proyectar
sus actuaciones, de manera que tanto las modificaciones legales, como las
mutaciones en las interpretaciones judiciales deben estar acompañadas de un
mínimo de seguridad.”
Y es que la igualdad, como principio, rige la actividad unificadora del
juez supremo, es decir, de quien tiene la facultad constitucional de cerrar la
jurisdicción.
Por ello, la función encomendada a las Cortes, tanto la Constitucional como
la Suprema y el Consejo de Estado, en estricto sentido, es la de unificar
criterios de interpretación y tal encargo, en suma, lo único que busca, es
asegurar el principio de igualdad.
Imparcialidad
El principio de imparcialidad se rige por varios postulados fundamentales,
todos limitantes de la actividad judicial, como son: 1. Nadie puede ser juez de
su propia causa. 2. Nadie puede ser juez y perito al mismo tiempo. 3. Nadie
puede aplicar a un proceso su propio conocimiento. 4. Nadie puede juzgar sobre
aquello en lo que tenga interés. 5. Nadie puede juzgar a quien quiere o a quien
tiene por su enemigo.
En el proceso civil, varias son las previsiones que desarrollan los
anteriores postulados. Así, quien ha conocido el proceso en calidad de asesor o
en calidad de parte, no puede a la vez fungir como juez; Quien ha dado consejo
sobre lo debatido no puede dictar sentencia; Quien tiene conocimiento directo
del hecho investigado, tendrá la calidad de testigo; Quien tiene interés
directo o indirecto en el resultado del proceso, tendrá la calidad de parte y;
Finalmente, quien tiene relación directa de consanguinidad, afinidad, amistad o
enemistad, tendrá la calidad de tercero.
Un ejemplo nos lo trae el artículo 179 Código de Procedimiento Civil, que
regula las pruebas de oficio, según el cual “para decretar de oficio la
declaración de testigos, será necesario que éstos aparezcan mencionados en
otras pruebas o en cualquier acto procesal de las partes.”
Vale la pena, empero, recordar las palabras de Stein, quien formuló su
teoría del conocimiento privado en torno al estudio de las máximas de la
experiencia, cuando dijo: “Solo puede tener importancia a la hora de establecer
la distinción el modo en que el juez ha adquirido su saber, esto es, que la
máxima de la experiencia le haya sido comunicada, ya elaborada, por peritos y
otras personas, o que la haya formado él mismo por su propia experiencia”.[125]
Legalidad
y tipicidad
En desarrollo de los principios de seguridad jurídica y confianza legítima,
el proceso debe ser el resultado de la aplicación de normas preestablecidas.
El principio de legalidad protege a las partes de no sufrir sanciones o
limitaciones que no se encuentren plenamente establecidas en normas procesales
o sustanciales.
Actividades como la probatoria, la cautelar, la sancionatoria, se encuentran
reguladas por el principio, como límite tanto de la aplicación como de la
interpretación.
En materia probatoria, el principio de legalidad impide que en determinados
procesos se practiquen pruebas distintas de aquellas a las que la naturaleza
del acto debatido permite, como lo sería, por ejemplo, la orden de interceptar
las comunicaciones del esposo que ha sido demandado por infidelidad[126],
o la aplicación de las reglas del interrogatorio de parte como medio para
obtener confesión en el proceso contencioso administrativo donde es demandada
la Nación[127].
En tratándose de la actividad cautelar, la legalidad impide practicar
medidas no contempladas para ciertos procesos. Ejemplo de ello son la detención
preventiva en procesos civiles, el embargo y secuestro en procesos declarativos
antes de dictar sentencia de primera instancia[128]
o la prohibición de salir del país en procesos laborales[129],
medidas todas que se justifican para asegurar el cumplimiento de la sentencia
en aquellos procesos en los cuales se discuten derechos sustanciales de
naturaleza e índole distintas.
En materia de sanciones, las legislaciones adjetivas castigan determinadas
conductas de las partes durante el proceso. Ejemplo de ello podemos citar la
confesión ficta, los indicios derivados de las conductas procesales de las
partes, tales como la no contestación de la demanda y la no comparecencia a las
audiencias, interrogatorios o diligencias (CPC, arts. 202, 249), la imposición
de multas por temeridad o mala fe (Arts., 38, 39, 72, 73, 74 del CPC) y la
expulsión de las audiencias en caso de rebeldía o indebida conducta (Art. 39
ibidem).
Cualquiera sea la consecuencia, bien de orden procesal[130],
bien de orden pecuniario[131]
o aún personal[132],
el juez debe siempre ajustar su decisión a los parámetros restrictivos de
interpretación de la sanción, como son tipicidad, libertad, no retroactividad e
interdicción de la analogía negativa.
Dimensión
de la legalidad en el proceso penal
Tratándose del proceso penal, la protección al principio es absoluta, ya
que por tratarse de un derecho eminentemente sancionatorio, debe preservarse la
confianza en el procedimiento y el conocimiento que de él tienen las personas
al momento de ser juzgadas.
Por ello en materia
penal, nadie podrá ser investigado ni juzgado sino conforme a la ley procesal
vigente al momento de los hechos, con observancia de las formas propias de cada
juicio. Cuando el legislador implemente una nueva ley procesal penal, sus
disposiciones se aplicarán única y exclusivamente para la investigación y el juzgamiento
de los delitos cometidos con posterioridad a su vigencia.
Dimensión
de la legalidad en procesos civiles, laborales y contencioso administrativos
Ya en el proceso civil, el principio sufre restricciones, en virtud de la
aplicabilidad inmediata de la ley procesal, según el mandato contenido en el
artículo 40 de la ley 153 de 1887, el cual conserva plena vigencia.
Reza el citado artículo: “Las leyes concernientes a la sustanciación y
ritualidad de los juicios prevalecen sobre las anteriores desde el momento en
que deben empezar a regir. Pero los términos que hubieren empezado a correr, y
las actuaciones y diligencias que ya estuvieren iniciadas, se regirán por la
ley vigente al tiempo de su iniciación.”
Dimensión de la legalidad en el
proceso de Tutela
El proceso de Tutela se caracteriza por su variedad de sanciones, tanto
para el tutelado incumplido como para el tutelante temerario, aspectos sobre
los cuales nos referiremos en capítulos posteriores, al referirnos al incidente
de desacato, a la sanción al tutelante temerario con multas y al abogado hasta
con suspensión en el ejercicio de la profesión (Ley 1123 de 2007).
Favorabilidad
Ante todo una
aclaración: la exposición que a continuación presentamos no encuentra sustento
en el derecho penal sustancial, sino en el derecho penal procesal y en general
en las reglas de derecho sancionatorio que rigen en todo proceso.
La ley procesal de
efectos sustanciales permisiva o favorable, aun cuando sea posterior a la
actuación, se aplicará de preferencia a la restrictiva o desfavorable, salvo
que se trate de la aplicación de sanciones que provengan de sentencias dictadas
por organismos internacionales con jurisdicción.
Escritura
En un sistema escrito, las partes se comunican con el juez mediante memoriales
y el juez con ellas mediante autos y sentencias, sin que por ello se prohíba la
inmediación. Bajo este esquema, el protagonista central del proceso es el
expediente y dentro de él, el alegato. Tradicionalmente, los sistemas romano
germánicos admiten los alegatos extensos, enciclopédicos, donde el litigante
presenta al juez, además del recuento de su posición, narraciones, citas y
transcripciones que, a veces fieles, “ayudan” al juez a “conocer” el derecho.
El proceso de Tutela, por expreso mandado del artículo 14 del Decreto 2591
de 1991, es escrito, en virtud de que tanto la petición como la sentencia
deberán formularse documentalmente.
Oralidad
Tradicionalmente se ha atado la celeridad a la oralidad. Los intentos por
desmaterializar el documento en el proceso, han llevado a implementar distintos
sistemas (el último de ellos el laboral), en el cual las actuaciones se
adelantan verbalmente, sin que sea posible realizar transcripciones o presentar
alegaciones escritas.
Cuando una actuación sea oral, estarán vedadas ciertas conductas de las
partes y del juez, quienes no podrán expresar sus alegaciones, ni elevar sus
peticiones de otro modo, a menos que el alegado o la petición se encuentre
soportada en pruebas documentales, tales como contratos, recibos, talones,
fotografías, etc.
En el proceso de tutela el principio de oralidad adquiere especial
relevancia frente a las siguientes situaciones, todas expresamente reguladas en
el artículo 14 del Decreto 2591 de 1991:
En caso de urgencia;
Cuando el solicitante no sepa escribir y;
Cuando el solicitante sea menor de edad.
En los anteriores casos el juez deberá atender inmediatamente al
solicitante, pero, sin poner en peligro el goce efectivo del derecho, podrá
exigir su posterior presentación personal para recoger una declaración que
facilite proceder con el trámite de la solicitud, u ordenar al secretario
levantar el acta correspondiente sin formalismo alguno.
Adaptabilidad
del procedimiento a las exigencias de la causa
Citado por Calamandrei en sus Instituciones del Derecho Procesal Civil[133],
este principio, si bien no se opone al de legalidad, lo complementa en los
sistemas orales. Consiste en la libertad de adaptar el procedimiento a las
necesidades del proceso, siempre que con ello se logre su finalidad y no se
viole el derecho de defensa o de audiencias.
Funcionalidad
del procedimiento
Sea el proceso oral o escrito, el proceso debe responder a las necesidades
inmediatas de las partes. En tal medida, aún siendo el proceso íntegramente
oral, cuando la actuación deba reducirse a escrito así lo determinará el juez,
bien ordenando la trascripción de lo actuado, bien incorporando el elemento
físico o escrito al expediente.
Economía
En los procesos se procurará por que las actuaciones se surtan en el menor
tiempo, con el menor esfuerzo y con el menor gasto posible.
La economía, entonces, no se expresa tan solo en términos de dinero, sino
de esfuerzo, tiempo y espacio. Esfuerzo, en la medida en que no se podrá exigir
a las partes el cumplimiento de obligaciones o de cargas adicionales a las
establecidas en la ley; tiempo, en la medida en que una actuación lenta o
paralizada, viola el derecho de acceso a la administración de justicia y;
espacio, en el entendido en que los avances tecnológicos permiten archivar cada
vez mayor información en medios compactos, como ordenadores y equipos de
almacenamiento masivo.
Celeridad
e Impulsión
Iustitiae dilatio est quaedam
negatio
Afirma Carnelutti[134]:
“Cuando oímos decir que la justicia debe ser rápida, tenemos ahí una fórmula
que se debe tomar con beneficio de inventario; el clisé de los llamados hombres de Estado que prometen a toda
discusión del balance de la justicia que esta tendrá un desenvolvimiento rápido
y seguro, plantea un problema análogo al de la cuadratura del círculo. Por
desgracia, la justicia, si es segura no es rápida, y si es rápida no es segura.
Preciso es tener el valor de decir, en cambio, también del proceso: quien va
despacio, va bien y va lejos. Esta verdad trasciende, incluso, de la palabra misma
“proceso”, la cual alude a un desenvolvimiento gradual en el tiempo: proceder
quiere decir, aproximadamente, dar un paso después del otro”.
Y prosigue: “El delito, después de todo, puede hacerse de prisa
precisamente porque a menudo es sin juicio; si quien lo comete tuviese juicio,
no lo cometería; pero un castigo sin juicio sería, en vez de castigo, un nuevo
delito.” Al respecto reza la máxima romana: in
iudicando criminosa est celeritas: el apuro al sentenciar es delictivo.
Al juez le corresponde impedir que el proceso se paralice, pero esa a la
parte a quien le corresponde impulsar las actuaciones del juez, en una relación
cíclica y constante, que puede llevar, o no, a una sentencia[135].
En el derecho alemán, el principio del impulsión también se reconoce en el
principio de deliberación (verhandlunggsmaxime),
según el cual no existe un interés público en introducir los hechos y
averiguar su verdad.[136]
Al margen de la discusión acerca de si un proceso debe ser largo o corto,
célere o eventual, eficaz o eficiente, nuestra legislación constitucional y
procesal ha reconocido en la celeridad e impulsión, que aunque no iguales,
principios que protegen derechos inherentes a la persona que se encuentra sub judice, en la medida en que debe
respetarse su derecho a no permanecer en estado de indefinición jurídica.
Así, las sanciones por violación al principio se establecen en
consideración a quien lo vulnere. Cuando la parálisis proviene del juez, la ley
lo sancionará hasta con la separación del proceso, tal y como ocurre en el
juicio penal, donde es causal de recusación demorar los asuntos a él
encomendados[137];
si, por el contrario, proviene de la parte, la sancionará, según la naturaleza
del proceso y su posición jurídico procesal, hasta con la pérdida del derecho a
obtener sentencia (perención y desistimiento tácito)[138].
En materia penal y disciplinaria, la inactividad procesal del demandante
(que en nuestro sistema procesal es el Estado), se sanciona con la pérdida de
la capacidad para continuar con la persecución del delito o de la falta, cuando
transcurrido cierto tiempo después de cometido el hecho, aún no se ha
ejercitado el derecho a sancionar (prescripción). Las reglas en uno y otro caso
varían, según el hecho sea activo u omisivo, de ejecución instantánea o
continuada, de realización en un determinado territorio (vigencia de la ley en
el espacio), o en un determinado momento (vigencia en el tiempo).
Eficacia
y Eficiencia
La eficiencia es la capacidad de disponer de alguien o de algo para
conseguir un efecto determinado, dice el diccionario de la Real Academia[139].
La eficacia, dice el mismo diccionario, es la capacidad de lograr el efecto que
se desea o se espera[140].
Afirma Néstor Raúl Correa Henao, que mientras que la eficacia es obtener el
resultado, la eficiencia buscar lograr, en palabras de Jiménez Asenjo, “máximo
resultado y mínimo gasto”[141].
Según las definiciones anteriores, se regirán por el principio de
eficiencia las notificaciones en el proceso civil y, por el de eficacia, las
notificaciones en el proceso constitucional de tutela[142]
y el administrativo de conciliación[143],
pues, en efecto, analizados los requisitos sustanciales de la notificación en el
sistema adjetivo civil, para que la parte se entienda notificada de un acto,
deben cumplirse todas y cada una de las etapas procesales previstas para la
consecución del acto, al punto de que, en determinados casos, se debe designar
un curador ad litem para que concurra
al proceso y en representación de la parte a quien no se le pudo notificar, se
entere de la decisión adoptada[144].
Por el contrario, en el trámite de la Acción de Tutela, no será menester
lograr la notificación efectiva del tutelado, puesto que por mandato
constitucional la sentencia debe dictarse a más tardar dentro de los 10 días
hábiles siguientes al recibo de la solicitud, motivo por el cual no es, en
palabras de Correa[145],
del núcleo esencial lograr la notificación, pero sí intentarla.
Informalidad
y oficiosidad
De
acuerdo con el principio de informalidad,
la acción de tutela no se encuentra sujeta a formulas sacramentales ni a
requisitos especiales, que puedan desnaturalizar el sentido material de
protección que la propia Constitución quiere brindar a los derechos
fundamentales de las personas por conducto de los jueces. Con la implementación
de la acción de tutela quiso el constituyente del 91 satisfacer las necesidades
de justicia material mediante el principio de prevalencia del derecho
sustancial sobre las formas procesales, motivo éste que explica por qué en el
caso del amparo constitucional prevalece la informalidad.
En
aplicación de este principio, la presentación de la acción sólo requiere de una narración de los hechos que la originan,
el señalamiento del derecho que se considera amenazado o violado, sin que sea
necesario citar de manera expresa la
norma constitucional infringida, y la identificación de ser posible de la
persona autora de la amenaza o agravio. Adicionalmente, la presentación de la
acción no requiere de apoderado judicial,
y en caso de urgencia, o cuando el solicitante no sepa escribir, o sea
menor de edad, podrá ser ejercida de manera verbal (Corte Constitucional,
sentencia C-483 de 2008).
Lealtad
y buena fe
En las actuaciones procesales, las partes deberán obrar con rectitud,
honestidad, probidad, publicidad y responsabilidad.
En virtud de este principio, a las partes no se les permitirán conductas
que tiendan a entorpecer el normal curso del proceso, la formulación de
recursos abiertamente improcedentes, la presentación de pruebas tardías o el
retiro de las presentadas oportunamente, las afirmaciones o negaciones
maliciosas o impertinentes, las imputaciones deshonrosas y las citas inexactas
o descontextualizadas, entre otras.
Así, a la parte se le prohíbe pedir o presentar pruebas después de cerrada
la oportunidad probatoria, o bien retirar las que le desfavorecen después de
haberlas socializado; también se prohíben y se sancionan las citas inexactas o
descontextualizadas, siendo inexacta la que supone o cercena lo dicho por autor
o juez y descontextualizada, la que afirma para el caso lo que en realidad se
dijo para resolver uno enteramente distinto en sentencia anterior o en texto
científico[146].
La buena fe, sin embargo, se presume, teniendo carga siempre quien alega su
vulneración de probar el sustento de la acusación.
Doble
instancia y no reforma en perjuicio (non
reformatio in pejus)
Reza el artículo 31 de la Constitución Nacional: “Toda sentencia judicial
podrá ser apelada o consultada, salvo las excepciones que consagre la ley. El
superior no podrá agravar la pena impuesta cuando el condenado sea apelante
único.”
La posibilidad de apelar la sentencia y en general la decisión judicial,
proviene del derecho romano, y encuentra su antecedente en la intercessio, que era un recurso
concedido contra las decisiones del magistrado para que el César revisara su
legalidad.
El principio de la doble instancia protege así mismo el principio de
alteridad, sobre el cual descansa el sistema democrático moderno de pesos y
contrapesos, donde las decisiones que van a afectar los derechos y los
intereses de los asociados, y es precisamente bajo este concepto de control, es
que se enmarca el derecho a no recibir una sentencia más gravosa por parte del
superior, cuando el condenado sea apelante único.
La prohibición de la
reforma peyorativa, dice la Corte Constitucional, “comporta una clara
“manifestación del principio de congruencia, según el cual las pretensiones del recurrente y su voluntad
de interponer el recurso, condicionan la competencia del juez que conoce del
mismo”, de manera que, “Lo que el
procesado estime lesivo de sus derechos, [cuando actúa como apelante único]
constituye el ámbito exclusivo sobre el cual debe resolver el ad quem”[147]. Ello
implica, necesariamente, que la situación jurídica del recurrente puede ser
mejorada por el superior, o incluso mantenida en los términos de la providencia
impugnada, pero un ningún caso agravada, pues tal proceder desbordaría el
ámbito de competencia funcional que, en virtud de la aplicación del principio
constitucional en cuestión, se le ha reconocido a la autoridad judicial. Dicho
en otros términos, por la vía del recurso de apelación, la competencia del juez
tiene un alcance restrictivo si el condenado hace uso exclusivo del derecho de
impugnación.”[148]
Dimensión
de la no reforma peyorativa en el proceso penal
La Sala de Casación
Penal de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que no se trata de un
principio absoluto y que el mismo encuentra límites claros en otros principios
como el de la legalidad de la pena (C.P. art. 29).
En este sentido,
afirma que la proscripción de la reforma en perjuicio del procesado o
condenado, cuando éste actúa como apelante único, no puede convertirse en un
obstáculo insalvable para el superior que pretende corregir los errores en que
incurrió el a quo al momento de imponer la pena.
Según la Corte, “...la
prohibición de empeoramiento supone lógicamente que el juzgador ha partido de
los límites legales de la pena, no de una sanción que a él se le antoja o que
inventa en medio de la confusión dentro de un acto de sustitución arbitraria
del legislador.” Por eso, “cuando
el juez de instancia, sin justificación alguna, desconoce dichos límites (...)
el superior funcional simplemente procede a corregir una manifiesta ilegalidad,
sin que para ese momento preciso constituya obstáculo el principio de
reformatio in pejus, pues éste estaría en juego después de decantado su
presupuesto lógico”.
Un ejemplo tomado de la jurisprudencia constitucional nos ilustra el
asunto:
Mediante sentencia proferida en proceso penal, un ciudadano fue encontrado
responsable del delito de destrucción, supresión y ocultamiento de documento
público y por tal motivo fue condenado a la pena principal de dos años de
prisión y, por el mismo término, a la accesoria de interdicción de derechos y
funciones públicas y a la prohibición de ejercer la profesión de abogado.
Contra la sentencia
condenatoria de primera instancia el condenado interpuso recurso de apelación,
siendo confirmada en todas sus partes por el Tribunal Superior del Distrito
Judicial.
Dentro de la
oportunidad legal prevista, el condenado y su apoderado judicial promovieron
recurso extraordinario de casación en contra de la decisión adoptada por el ad
quem.
Admitido el recurso,
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia desestimó las
pretensiones de la demanda y, oficiosamente, decidió casar parcialmente la
providencia de segunda instancia “con el fin de declarar que la sanción
principal se fija en treinta y seis
(36) meses de prisión, e interdicción de derechos y funciones
públicas y la prohibición de ejercer su profesión de abogado, por el mismo
término”, con lo cual aumentó las penas principal y accesoria impuesta al actor
de 2 a 3
años (24 a
36 meses), argumentando que el sentenciador de primera instancia había violado
el principio de legalidad de la pena, al desconocer los topes mínimos fijados
por la ley sustantiva que se encontraba vigente para la época en que se consumó
el hecho delictivo investigado, para lo cual argumentó:
“…ciertamente, circunscrita la adecuación típica de la conducta imputada en
el pliego de cargos al hecho punible descrito y sancionado en el Art. 223 del
C. Penal, modificado, como ya se dijo, por el Art. 3° de la ley 43 de 1982, es
claro que la sanción corporal imponible oscilaría entre dos (2) y ocho (8) años
de prisión; sin embargo, el juez de primera instancia para dosificar la pena
correspondiente partió de un (1) año de prisión, lapso muy inferior al límite
mínimo previsto en la ley, no empece lo cual el Tribunal nada dijo sobre la
materia y se limitó a confirmar ‘en todas sus partes’ el fallo impugnado,
rehusando hacer la corrección oficiosa que le incumbía en la segunda
instancia.”
Opinión
de la Corte Constitucional sobre la non
reformatio in pejus en
materia penal
La Corte
Constitucional, por el contrario, no admite la interpretación jurisprudencial
de la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, motivo por el
cual mediante sentencia de tutela fijó el verdadero alcance del artículo 31 de
la Constitución Nacional en los siguientes términos:
“Esta
Corporación, en ejercicio de su función
de guardiana “de la integridad y supremacía de la Constitución” (C.P.
art. 241), en reiterada jurisprudencia, se ha encargado de establecer una línea
doctrinal uniforme en torno al tema, concluyendo “que la garantía
constitucional que prohíbe la reformatio in pejus no admite excepciones
cuando el condenado es apelante único, pues sólo así se garantiza la
efectividad del artículo 31 de la Carta y del principio de certeza jurídica en
el fallo.”[149] (…)
En consecuencia, este
Tribunal, como intérprete autorizado de la Carta Política, discrepa
abiertamente de la tesis expuesta por la Corte Suprema de Justicia, en cuanto
considera que ni el principio de legalidad de la pena, ni ningún otro principio
procesal, constituyen un límite constitucional válido a la garantía prevista
por el artículo 31-2 Superior, según la cual, “El superior no podrá agravar
la pena impuesta cuando el condenado sea apelante único”. En las Sentencias
de Unificación de Jurisprudencia SU.327 de 1995 (M.P. Carlos Gaviria Díaz) y
SU.1553 de 2000 (M.P. Antonio Barrera Carbonell), la Sala Plena de la Corte explicó
y justificó su posición en los siguientes términos:
“La protección del
principio de legalidad que asume el superior al pretender corregir los errores
del A quo no es posible si el juez no tiene competencia para ello. En
efecto, en razón a que la función judicial es reglada, ella sólo puede ser
ejercida por quienes la norma positiva les reconoce, no sólo jurisdicción sino
competencia para ejercerla válidamente. Por lo tanto, si el superior ‘adquiere
competencia sólo en función del recurso interpuesto por el procesado’[150], no
puede modificar para peor la sanción so pretexto de ejercer la función de
control de legalidad.”
“Pero incluso si en
gracia de discusión se acepta que la tesis de la Corte Constitucional lleva a
que el principio de legalidad debe ceder frente al respeto de los derechos
individuales del procesado, la pregunta que surge es la siguiente: ¿quién debe
soportar la carga del error del juez?. La respuesta no puede incluir al
condenado. En efecto, no existe ni debe existir norma que le imponga al sujeto
activo de un delito la obligación de colocar en funcionamiento el aparato
judicial para preservar el principio de legalidad de la pena, en contra suya.
De hecho, si la propia Constitución exceptúa al sindicado de la obligación de
declarar contra sí mismo (C.P. art. 33), con mayor razón lo exonera de la
obligación de interponer un recurso que menoscaba su defensa o su situación
como apelante.” (…).
No sobra precisar que la posición asumida por esta Corporación en relación
con el alcance del artículo 31-2 Superior, se convierte en criterio obligatorio
para todas las autoridades judiciales a quienes les compete interpretar y
aplicar la norma. Inicialmente, por cuanto la misma constituye doctrina
constitucional integradora, emanada de la aplicación directa del propio
Estatuto Superior[151].
Pero además, por cuanto tales pautas de interpretación forman parte de una
línea jurisprudencial uniforme y coherente que, por provenir del órgano de
cierre de la jurisdicción y hacer parte de la ratio decidendi de sus
fallos, “funge como auténtica dentro del ordenamiento jurídico colombiano”[152].
En lo que corresponde a esto último, ya la Corte había señalado que “si hay
discrepancia sobre el sentido de una norma constitucional, entre el juez
ordinario (dentro del cual, para estos efectos, hay que incluír al de casación)
y la Corte Constitucional, es el juicio de ésta el que prevalece, tal como se
desprende, con toda nitidez, del fallo C-083 de 1995 que, al declarar la
exequibilidad del artículo 8° de la Ley 153 de 1.887, fijó el alcance de la
expresión ‘doctrina constitucional’ ”[153].
En el mismo sentido, precisó recientemente, que “...la función de la Corte, en
materia de derechos constitucionales, consiste en lograr ‘la unidad
interpretativa de la Constitución’[154],
razón por la cual se ha entendido que la doctrina constitucional en la materia
es obligatoria[155],
en especial, la ratio decidendi[156],
que construye el precedente judicial[157]”[158]”.
Dimensión de la non reformatio in pejus en el proceso de
Tutela
Por tratarse de la protección de derechos fundamentales y en virtud de que
en el proceso de tutela no se discuten derechos de contenido patrimonial ni se
ventilan pretensiones, la sentencia del juez de segunda instancia puede
extender la protección a situaciones no contempladas por el juez A-Quo.
Pese a lo anterior, consideramos que esta facultad no se encuentra regida
por la posibilidad de una reforma en perjuicio del demandado propiamente dicha,
sino de la facultad oficiosa del juez Ad Quem de considerar aspectos adicionales
a los invocados por el tutelante o que habiendo sido invocados no fueron
considerados por el inferior, en virtud de la inexistencia de restricciones en
materia de consonancia.
Independencia
y autonomía
Los jueces, en sus decisiones, son autónomos. La autonomía (independencia)
se enmarca dentro de los conceptos de libertad y de orden que rigen, de antaño,
nuestros símbolos republicanos.
La independencia se predica, entonces, de los jueces de igual o superior
categoría, de otras ramas del poder público y de cualquier agente externo al
proceso, que pueda influir en la imparcialidad del juez.
Bajo el imperio del principio de independencia, el juez deberá acatar
exclusivamente la Constitución y la interpretación que de ella hace la Corte
Constitucional (precedente), la ley, y la interpretación que de ella hacen la
Corte Constitucional (Doctrina constitucional[159])
y la Suprema de Justicia (antecedente)[160].
Principios
rectores de la prueba
Necesidad
El principio de necesidad es el resultado de la prohibición constitucional
del fallo sin pruebas. También es el resultado de la prohibición internacional
de la decisión por sospecha, en oposición a la decisión por indicio.
De acuerdo con la legislación procesal, toda decisión deberá fundarse en
pruebas regular y oportunamente allegadas al proceso. Este concepto, que
encierra varias previsiones de contenido sustancial, obliga al intérprete y por
lo tanto al operador judicial a distinguir los “momentos procesales de la
prueba”, también conocidos como el iter
o el sendero probatorio.
El iter o camino, es el sendero
que debe recorrer la prueba para que pueda ser valorada en la sentencia o en la
providencia, pues si bien se admite que la decisión debe fundarse en medio de
prueba, también se admite que la valoración no es el resultado del capricho del
juez.
Del principio de necesidad podemos citar las siguientes reglas: 1. No podrá
valorarse la prueba que no fue pedida en tiempo, decretada legalmente y
practicada en debida forma; 2. No podrá practicarse la prueba que no fue
legalmente decretada; 3. No podrá decretarse la prueba que no fue oportunamente
pedida o aportada o que, además, sea inconducente, impertinente o inútil, y; 4. No podrá pedirse o aportarse
la prueba en oportunidad distinta que la prevista en la ley.
Petición
y aporte.
Le corresponde a las partes pedir
al juez que decrete las pruebas que apoyen sus alegaciones. Tal petición debe
respetar momentos procesales en los cuales se permita la “socialización” del
medio probatorio, en cumplimiento del deber de lealtad que rige el sistema
procesal vigente. Se aporta lo que se tiene, se pide lo que debe producirse.
Son ejemplos de pruebas que se aportan los documentos y las cosas que están en
poder del demandante o del demandado. Son ejemplos de lo que se pide, aquello
que debe ser producido por el juez o con su permiso, como son los testimonios,
los interrogatorios, la interceptación de comunicaciones, los registros o los
peritajes.
Decreto.
El decreto es, en suma, la
autorización que imparte el juez a una prueba, que bien ha sido pedida o
aportada, para que ingrese al debate procesal. Sin el decreto, la prueba es
ineficaz y aún nula, pues hace parte del proceso de socialización, mediante el
cual se da publicidad y por supuesto se garantiza contradicción, la cual podrá
ser concentrada o difusa como más adelante se explicará. Para decretar una
prueba, sin embargo, no basta con que la parte la haya aportado o pedido en
tiempo; se requerirá además, que cumpla con unos requisitos que la doctrina ha
denominado “intrínsecos” que garantizan su posterior eficacia, como son la
conducencia, la pertinencia y la utilidad.
Conducencia.
La conducencia es la idoneidad
del medio de prueba para demostrar lo que se quiere probar y se encuentra
determinada por la legislación sustantiva o adjetiva que impone restricciones a
la forma como debe celebrarse o probarse un determinado acto jurídico
(elementos ad substatiam actus y ad probationem). Así, por estar regulada
la compraventa como un contrato solemne y la tradición como el modo de adquirir
dominio, no podrá demostrarse el derecho real que se tiene sobre la cosa
inmueble sino mediante la exhibición de la escritura pública (título),
debidamente registrada (modo). Tampoco podrá demostrarse el testamento por
documento distinto de la escritura, ni el matrimonio por instrumento diferente
al acta o la partida eclesiástica, o la unión marital de hecho por medio
distinto que la sentencia, el acta de conciliación o la escritura pública[161].
La conducencia, en palabras de Rojas[162],
es un rezago de tarifa legal probatoria, pues limita la posibilidad de aportar
al proceso cualquier medio que sirva para demostrar la ocurrencia de un hecho.
Pertinencia.
Bien puede ocurrir que una prueba
sea conducente para demostrar un hecho determinado, pero que, sin embargo, no
guarde ninguna relación con el “tema probatorio”. Son ejemplos de pruebas
inconducentes las que tienden a demostrar lo que no está en debate, como el
padre que alega no pagar alimentos a su hijo porque la madre sostiene
relaciones con otro, y para ello pide testimonios que acreditan su afirmación.
Como lo debatido no es la relación entre padre y madre, sino el deber de pagar
alimentos, la prueba, aunque conducente para demostrar una relación sentimental
entre la madre y un tercero, resulta impertinente para demostrar inculpabilidad
frente al deber de pagar alimentos.
Utilidad.
En desarrollo del principio de
economía, una prueba será inútil cuando el hecho que se quiere probar con ella
se encuentra plenamente demostrado en el proceso, de modo que se torna en
innecesaria y aún costosa para el debate procesal. Para que una prueba pueda
ser considerada inútil, primero se debe haber establecido su conducencia y
pertinencia. En virtud de este principio,
serán inútiles las pruebas que tiendan a demostrar notorios, hechos debatidos
en otro proceso o hechos legalmente presumidos.
Práctica.
Se practica lo que no se tiene.
La práctica, como se dijo, es el resultado del decreto y por lo tanto no se
podrá practicar lo que no ha sido autorizado por el juez. En la práctica se
asegurará siempre publicidad y contradicción, aspectos ambos que explicaremos
más adelante en este mismo capítulo.
Valoración.
Por regla general, la valoración
se realizará en la sentencia o en el auto que le ponga fin a una determinada
actuación. La valoración es análisis que el juez realiza sobre el mérito de
convicción de la prueba, pero, como afirmamos, el proceso de valoración
comprende dos aspectos igualmente importantes para la formación del
convencimiento y son: 1. La legalidad de la prueba, en la medida en que haya
sido debidamente rituada en el proceso, y; 2. Eficacia. El mérito de convicción
que ofrezca la prueba sobre la ocurrencia del hecho. La eficacia puede derivar
de la imposibilidad de desconocer el valor probatorio de ciertos actos, como lo
dicho en documento auténtico o público.
Devis afirma que son enemigos de la valoración probatoria la ignorancia, la
pereza intelectual, el desconocimiento de la jurisprudencia y la doctrina, la
falta de asesoría de expertos, la simpatía o antipatía, la suficiencia de la
primera impresión, la ausencia de clasificación, la omisión u olvido en el
examen de cada una de ellas y el estudio individual por sobre el estudio en
conjunto[163].
Dimensión
de la necesidad en el proceso de Tutela
Aunque es claro que el brevísimo proceso de
tutela se desarrolla en todas sus etapas en el lapso de 10 días, no por ello
debe desconocerse el papel preponderante que cumple el principio de necesidad y
sus sub- principios de conducencia, pertinencia y utilidad, así como la regla
de itinerancia de la prueba, pues aunque el fallo debe proferirse en 10 días,
si una prueba debe ser valorada en sentencia, el único medio para asegurar
legalidad, licitud y contradicción, será respetando, en concordancia con el
principio de adecuación, el principio de necesidad.
Autorresponsabilidad,
carga o incumbencia probatoria
Citado por Parra[164],
el principio de autorresponsabilidad se encuentra consagrado en el artículo 177
del actual Código de Procedimiento Civil, según el cual “incumbe a las partes
probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que
aquellas persiguen”.
Según este principio, es a la parte a quien incumbe aportar al proceso las
pruebas de sus alegaciones y de las normas que establecen los efectos
perseguidos, y, por lo tanto, es a la parte a quien le corresponde sufrir las
consecuencias de su propia inactividad.
Carga
dinámica y de la probabilidad preponderante de la prueba
Si es el demandado quien se encuentra en mejores condiciones de demostrar
determinados hechos, será a él a quien le corresponda acreditarlos y no al
demandante. Así lo manifestó el Consejo de Estado en sentencia del 24 de
febrero de 2005, con ponencia del Magistrado Ramiro Saavedra Becerra:
“…el llamado principio de las cargas dinámicas (…) encuentra su fundamento
en las normas constitucionales que consagran el principio de equidad, toda vez
que en algunas ocasiones éste puede verse vulnerado por la exigencia hecha a la
parte actora de aportar determinadas pruebas al proceso dada su dificultad; y
por lo mismo, supondría la inaplicación, en tales eventos, de la norma procesal
civil que consagra a su vez, el principio del onus probandi. Sin
embargo, en otros casos es la parte actora la que está en condiciones de
aportar los medios de convicción pertinentes, por lo cual resulta innecesaria
la inversión de la carga de la prueba que conlleva la presunción de falla del
servicio; opera entonces el principio de
la carga dinámica de la prueba, en virtud del cual si es el demandante quien se
encuentra en mejores condiciones de demostrar determinados hechos.”.
En sentencia del 10 de julio de 2004, la misma Sala de lo Contencioso
Administrativo, había reconocido con base en este principio del dinamismo, la
existencia de otro denominado probabilidad preponderante.
En la sentencia aludida, la sala expresó que “en algunos eventos
no se requerirá que la prueba aportada por el demandante genere certeza sobre
la existencia de la relación causal, pues en consideración a la complejidad de
los conocimientos científicos y tecnológicos en ella involucrados, el juez
puede darla por establecida con la probabilidad preponderante de su
existencia.”.
Contradicción
El principio de contradicción tiene soporte constitucional directo en el
artículo 29. En él descansa la legitimidad de toda la actuación judicial y, en
general, estatal. Una prueba no controvertida es una prueba incompleta; una
prueba no controvertida es una prueba írrita; por lo tanto, una prueba no
controvertida, es una prueba nula.
Aspectos
procesales de la contradicción
El ejercicio del derecho a controvertir se materializa a lo largo del
proceso y en todas sus etapas, para lo cual las partes tienen derechos y
deberes frente a la prueba y frente a
los demás sujetos procesales, en la medida en que respeta otros
principios de igual jerarquía, como son el de publicidad, eventualidad,
preclusión e igualdad. Dos, son pues, las alternativas ofrecidas a la parte
contra quien se aduce una prueba para controvertirla, según la naturaleza de la
prueba y según el momento procesal en que esta produzca, aduzca o asuma, y son:
1. La contradicción concentrada y; 2. La contradicción difusa.
Contradicción
concentrada
Por concentrado entendemos lo que se realiza en una misma audiencia o
diligencia. El ejercicio concentrado de contradicción es, entonces, aquel que
se realiza en el momento mismo en que la prueba se está produciendo,
practicando, es decir, una contradicción directa, in situ, coetánea a la recepción o producción. Son ejemplos de
contradicción concentrada la que se realiza al participar del interrogatorio al
testigo, la participación en la inspección judicial, la intervención en la
elaboración del dictamen pericial, presenciando la recolección de muestras,
evidencias o información por parte del perito y el interrogatorio a este en el
proceso oral y, en general, la asistencia personal a las audiencias y
diligencias en las cuales se practican pruebas o se adoptan decisiones.
Contradicción
difusa
Es aquella que se realiza en las demás etapas del proceso judicial, desde
la demanda y hasta en la formulación de los recursos extraordinarios de
casación y revisión. Son ejemplos de este ejercicio la oposición que se hace en
la contestación de la demanda al decreto de las pruebas solicitadas por el
demandante, el recurso de reposición que se interpone contra el auto que
decreta pruebas o el de apelación contra el que las niega, la tacha de falsedad
material de documentos cuando estos son aportados en la demanda, en las
audiencias o en las diligencias, la contradicción al dictamen pericial en todas
sus formas, cuando este es presentado en proceso escrito[165],
los alegatos formulados en la instancia o en el trámite del recurso de
apelación, y en general, toda controversia que se realice frente a las pruebas,
en oportunidad distinta a la práctica o la asunción.
Publicidad
Una prueba no conocida es una prueba inexistente. La publicidad, como
garantía del derecho de defensa, exige que las pruebas, tanto las aducidas como
las practicadas, sean conocidas por las partes, quienes tienen derecho a
controvertirlas mediante mecanismos legales y oportunos.
En desarrollo de ciertos procesos, no obstante, se legitima el decreto y
práctica de ciertas pruebas que tienden a verificar hechos que son materia de
actual investigación, tales como la interceptación de correspondencia y de
comunicaciones o el allanamiento con fines de registro y recolección de
evidencias.
Estas pruebas, aunque en principio reservadas a la parte, lo serán
exclusivamente en cuanto a su decreto y a su práctica, pero no en cuanto a su
valoración, pues es claro que una vez el fin de la reserva ha cumplido su
cometido, esto es, preservar la materialidad (inmaculación) de la evidencia, de
manera inmediata se debe proceder a socializarla, a fin de que la parte contra
quien se aduce pueda ejercer su derecho de contradicción.
Así, pues, en aquellos casos en que la prueba sea reservada para alguna de
las partes o para todas en el proceso, deberá el juez o el fiscal determinar a
partir de qué momento el resultado debe ser público, ya que si se mantiene la
reserva, aún después de haber sido practicada, perderá toda su eficacia y no
podrá ser valorada posteriormente, ya que se entiende que no se ha garantizado
contradicción cuando el juez o el fiscal permiten a las partes conocer el
resultado de algunas diligencias donde se recaudaron evidencias, tan solo en la
decisión, en espera de que ellas las controviertan mediante la interposición de
recursos (contradicción difusa).
Es claro, que no garantizar a las partes el uso de mecanismos de defensa
frente a la prueba que ya ha sido practicada, mediante el ocultamiento hasta la
finalización de la respectiva etapa del proceso o peor aún hasta el final, para
hacerla pública en sentencia, desconoce el núcleo esencial del debido proceso e
impide que en adelante la prueba pueda ser convalidada, pues la nulidad que
recae sobre ella será de carácter constitucional, al amparo del inciso final
del artículo 29 de la Constitución, según el cual será nula la prueba obtenida
con violación del debido proceso.
Inmediación
El principio de inmediación obliga al juez a estar en permanente contacto
con la prueba, a recaudarla personalmente,
a presenciarla, a controlarla. La inmediación garantiza que el juez se
familiarice con el medio, que se permee del hecho que antes le era desconocido,
para así poder valorarlo.
La inmediación garantiza otros principios como son la originalidad y la
inmaculación, en la medida en que permite al juez percibir directamente (originalidad)
aquello que le desvela la verdadera ocurrencia de un hecho y a la vez impide
que lo recaudado o producido se altere (inmaculación).
Leible afirma: “El hoy vigente principio de inmediación en el procedimiento
procesal civil no es un sobreentendido. Hubo ordenanzas de procedimiento, en
que la reunión del material fáctico estaba encomendada a otro tribunal
diferente del de la decisión. Tal regulación priva al tribunal interviniente de
impresiones esenciales, que se derivan del contacto inmediato con las partes y
los medios de prueba, como en la declaración de testigos. El mejor servicio
para el descubrimiento de la verdad se logra primordialmente, cuando el
tribunal interviniente recoge por sí mismo las informaciones que necesita para
su decisión.”[167]
Concentración
Reza el artículo 110 del Código de Procedimiento Civil, tal y como quedó
modificado por el artículo 13 de la Ley 794 de 2003: “Cuando su número,
naturaleza o complejidad lo hagan necesario, el juez señalará de una vez fechas
continuas e inmediatas para las audiencias y diligencias que deban practicarse,
con el fin de que haya mayor concentración de ellas. En los casos indicados,
cada audiencia o diligencia tendrá una duración mínima de tres horas, salvo que
antes se agote el objeto de la misma. Cuando no sea posible concluir la
diligencia o audiencia el mismo día de su iniciación, el juez deberá, antes de
cerrar la audiencia, señalar la fecha más próxima para continuarla.”
En igual sentido se pronuncia el artículo 424 de la Ley 906 de 2004, que
determina: “La audiencia del juicio
oral deberá ser continua salvo que se trate de situaciones sobrevinientes de
manifiesta gravedad, y sin existir otra alternativa viable, en cuyo caso podrá
suspenderse por el tiempo que dure el fenómeno que ha motivado la suspensión.
El juez podrá decretar recesos, máximo por dos (2) horas cuando no comparezca
un testigo y deba hacérsele comparecer coactivamente. Si el término de
suspensión incide por el transcurso del tiempo en la memoria de lo sucedido en
la audiencia y, sobre todo de los resultados de las pruebas practicadas, esta
se repetirá. Igual procedimiento se realizará si en cualquier etapa del juicio
oral se debe cambiar al juez.”
Comunidad
El proceso se estructura como un colectivo de sujetos que acuden al debate
en procura de la solución de un conflicto. Por ello, cuando la prueba se
socializa, ya no pertenece a quien la aporta sino a toda la comunidad[168],
aún en el evento en que lo aportado no le favorezca a quien lo aportó.
El principio de comunidad impide, entonces, que una vez la prueba haya
entrado válidamente al proceso pueda ser retirada por las partes, salvo que su
eficacia o poder de convicción estén garantizados. Por ello, al estudiar las
reglas relativas al retiro físico de documentos que obran en el expediente
(desglose), encontramos que el estatuto procesal civil trae algunas previsiones
que garantizan el principio, tales como la exigencia de la preclusión de la
oportunidad para tacharlos de falsos, la imposibilidad de hacer entrega del
título de cobro al deudor, cuando no ha pagado la obligación (art. 117-1) o al
acreedor cuando ya se hubiere cancelado (117-3) y la imposibilidad de renunciar
al testigo cuando ya hubiere iniciado el interrogatorio.[169]
Mismidad
e inmaculación
Non nisi parendo vincitur natura. A la naturaleza no se le vence más que
obedeciéndola.
La prueba debe llegar al proceso en su estado original, pura, inmaculada.
Por ello, las legislaciones modernas se han preocupado por regular los procesos
de identificación, recolección, embalaje, transporte y manipulación de aquellos
elementos que sirven de sustento a la actividad judicial.
El derecho procesal moderno, admite en este principio el mayor avance de la
ciencia jurídica probatoria, en la medida en que incorpora los adelantos tecnológicos
a las reglas de valoración que tradicionalmente han servido a los jueces para
determinar con mayor o menor grado de certeza la ocurrencia de un hecho.
Los hechos, afirma Dellepiane, dejan huellas, rastros y vestigios, que
nosotros llamamos “evidencias”. De la recolección de tales evidencias es que se
obtiene la prueba, y es entonces cuando adquiere especial relevancia el proceso
mediante el cual tales huellas y vestigios han de ser “manipulados” para ser
ofrecidos al juez y admitidos por este en un proceso judicial.
Son enemigos de la prueba la naturaleza, el tiempo y el hombre. Hasta
ahora, el mayor enemigo de la prueba es el hombre, por infortunado que parezca.
Es el hombre, quien por su inexperiencia o bien por su curiosidad, o ambas,
destruye la integridad de la prueba.
A veces el impedimento de conservación proviene de la propia ley, que
limita su producción inmediata, tal y como ocurre con la regulación que sobre
la declaración de terceros trae el Código de Procedimiento Civil, el cual prohíbe
que los testimonios de quienes les consta o pueda constarle un hecho
determinado, sean recepcionados antes del proceso como prueba extrajudicial y
anticipada (CPC, art. 298, según el cual “podrá pedirse que se reciban
testimonios anticipados únicamente a personas que estén gravemente enfermas”).
Originalidad
En el proceso judicial se debe procurar porque la prueba que se ofrezca sea
aquella que tenga una relación directa con el hecho y no la que lo indique. Por
lo tanto, en desarrollo de este principio se preferirá el documento original
que el autenticado, el testigo a quien le consta, que el testigo de referencia
(ex auditur), el archivo digital que
la impresión de su contenido.
A veces, por razón de las nuevas tecnologías, al juez se le dificulta la
labor de identificar lo que es original de lo que no lo es. Tal es el caso de
la evidencia digital o electrónica, regulada en Colombia desde 1999 con la ley
527, que de poco o ningún entendimiento ha gozado por los operadores judiciales
y sus auxiliares, quienes a veces confunden lo que es un archivo digital, una
firma digital, una firma electrónica, una mecánica o la simple impresión que de
ellos se realice.
Supongamos lo siguiente: Dos personas están negociando un contrato de
arrendamiento telefónicamente. Más tarde, una de ellas, quien va a tener la
calidad de arrendataria, envía a la otra un correo electrónico (mensaje de
datos), en el que le dice: “de acuerdo con nuestra conversación de esta mañana,
le manifiesto que estoy de acuerdo en los términos del contrato; sin embargo,
me gustaría que aclaráramos dos puntos esenciales, como son, el canon y las
fechas de inicio y terminación”. El futuro arrendador, responde por el mismo
medio: “Entonces, estamos de acuerdo en lo siguiente: El local es el 201 del
Centro Comercial Los Robles de Pereira, el canon de arrendamiento es la suma de
$1.000.000, pagaderos los primeros cinco días de cada mes a mi favor, la
entrega será el 1º de junio de este año y la duración del contrato será por un
año. ¿Está usted de acuerdo?” El arrendatario replica nuevamente: “Estoy de
acuerdo.”
Transcurrido un año, el arrendador pide al juez que decrete la terminación
del contrato y ordene la entrega y para ello adjunta a su demanda una copia
impresa de cada uno de los tres correos electrónicos donde constan las
condiciones del arrendamiento.
En este caso, se entiende que el arrendador no ha cumplido con su carga de
aportar el documento original donde consta el contrato, pues hasta ahora lo
único que ha hecho es traer tres documentos impresos que, a lo sumo, serán
indicio de la conversación, pero no el convenio en sí. Lo adecuado, entonces,
para cumplir con la carga probatoria, es aportar al proceso la prueba de los
correos en su estado original, y para ello el único medio admisible es aquel
que permita transportar el documento electrónico tal y como fue creado y
recepcionado, es decir, en medio igualmente digital, tal como un disco compacto
o sistema de almacenamiento portátil.
La prueba
indirecta o de referencia.
En sentencia del 30 de marzo de 2006[170],
la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, analizó la
regulación en Colombia de la prueba de referencia en materia testimonial,
enmarcada dentro de los principios que rigen en el nuevo sistema penal de corte
acusatorio, implementado mediante la Ley 906 de 2004. En la referida sentencia,
la Corte determinó:
“Acreditar en modo razonable la imposibilidad de que el testigo directo
comparezca, forma parte de las exigencias legales que condicionan la
pertinencia, el decreto y la práctica excepcional del testimonio de referencia.
Similar tipo de condicionamientos, mutatis
mutandi, se predica en general de todas las pruebas de referencia.
En el anterior sentido el artículo 375 del Código de Procedimiento Penal
(Ley 906 de 2004), señala que el elemento material probatorio, la evidencia
física y el medio de prueba serán pertinentes cuando se refieran directa o
indirectamente, a los hechos o circunstancias relativos a la comisión de la
conducta delictiva y a sus consecuencias, así como a la identidad o a la
responsabilidad penal del acusado; y cuando solo sirvan para hacer más o menos
probable uno de los hechos o circunstancias mencionados, o se refiera a la
credibilidad de un testigo o de un perito. Y en el mismo orden de ideas, el
artículo 379 dice una vez más que es excepcional la admisibilidad de las
pruebas de referencia, porque la regla general es el acatamiento del principio de inmediación. (…)
Las particularidades de la prueba de referencia y la dificultad práctica de
controvertir los contenidos referidos determinan que a ese género de pruebas la
legislación reconozca un poder suasorio restringido, al estipular en el
artículo 381 que “la sentencia
condenatoria no podrá fundamentarse exclusivamente en pruebas de referencia”,
consagrando así una tarifa legal negativa, cuyo desacatamiento podría
configurar un falso juicio de convicción[171].
(…)
Es factible que se decrete un testimonio, a solicitud de la Fiscalía, la
defensa o el Ministerio Público (por excepción), y que en su desarrollo el
testigo directo relate además de sus percepciones personales, algunos
contenidos referidos o escuchados a otros. (…)
A manera de ejemplo del estudio del tema en el derecho comparado, se trae
la Sentencia del 31 de octubre de 2000, proferida por el Tribunal Superior de
Justicia de Madrid[172]:
“Es
cierto que la regulación de la ley responde, como tendencia, al principio de
inmediación de la prueba, entendiéndose por tal la utilización del medio de
prueba más directo y no los simples relatos sobre éste, pero ello no significa
que deba rechazarse en forma absoluta los testimonios de referencias u oídas,
porque no siempre es posible obtener y practicar la prueba original y directa,
que en muchos supuestos puede devenir imposible, y, en definitiva, la
problemática que plantea la prueba de referencia es, como en cualquier otra
prueba, el relativo a su veracidad y credibilidad.
...
El
Tribunal Constitucional Español sigue la tesis jurisprudencial del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos, exigiendo para desplazar o sustituir totalmente la
prueba testifical directa, que se trate de casos de prueba sumarial anticipada
o de imposibilidad material de comparecencia del testigo presencial a la
llamada al juicio oral (Sentencia del Tribunal Constitucional 303/93). En este
punto la doctrina de este Tribunal sigue el canon hermenéutico proporcionado
por el Tribunal Europeo de Derechos Humanos (artículo 10.2 CE en relación con
el artículo 6 del Convenio Europeo de Derechos Humanos. Sentencias del Tribunal
Europeo de Derechos Humanos caso Delta, de 19 diciembre 1990 caso Isgro, de 19
de febrero 1991 caso Asch, de 26 abril 1991, entre otras).
...
El Tribunal Constitucional Español reconoce que
su doctrina sobre la prueba sumarial anticipada o la imposibilidad material de
comparecencia del testigo presencial en el juicio oral tiene su base y
precedente en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que
había declarado como contraria a lo dispuesto en el artículo 6 del Convenio
Europeo de Derechos Humanos, la sustitución del testigo directo por el
indirecto sin causa legítima que justifique la inasistencia de aquél al juicio
oral (entre otras, Delta c. Franci Elena, 19 diciembre Isgro c. Italia, 19
febrero 1991 Asch c. Austria, 26 abril 1919 en particular, sobre la prohibición
de testigos anónimos Windisch c. Austria de 27 septiembre 1990 y Ludl c. Suiza
de 15 junio 1992)”.
Libertad
El principio de libertad, en oposición al tarifario legal, permite al juez
formar su convencimiento con el recurso de cualquier medio de prueba, siempre
que no se oponga a la naturaleza del proceso, que no esté prohibido por la ley
o la Constitución y que sea idóneo para demostrar el hecho alegado.
En cuando a la naturaleza del juicio, podemos afirmar que, en términos generales,
existen dos tipos de procesos, según lo que en ellos se pretenda demostrar y
son el constructivo y el reconstructivo. El primero es común en la averiguación
penal, pues con él se busca encontrar tanto lo que pasó como lo que aún está
sucediendo, en virtud de la necesidad, tanto de sancionar, como de evitar la
continuidad del delito. El segundo es propio de los conflictos civiles,
laborales y contenciosos, donde lo que se busca no es prevenir, sino
reconstruir unos hechos que fundamentan las pretensiones de las partes.
En tal virtud, lo que es libre en un proceso no lo será para otro, tal y
como ocurre, por ejemplo, con ciertos medios probatorios que, siendo admisibles
en el proceso penal, no lo son en el proceso civil, tales como el allanamiento
con fines de registro, la interceptación de comunicaciones y la interceptación
de correspondencia.
Principio
dispositivo, de deliberación o principio de parte
El principio dispositivo, denominado en el derecho alemán como la máxima de
disposición o dispositionsmaxime[173]
de la prueba predomina en el proceso civil y ahora en el penal. Son reglas que
definen este sistema: a) El juez no puede iniciar las actuaciones de oficio[174];
b) Las partes aportan y piden las pruebas, no pudiendo hacerlo el juez, ni aún en
caso de duda (iudex iudicet secundum
allegata et probata partium); c) Los hechos confesados por las partes se
deben tener por ciertos, y; d) La sentencia debe estar en consonancia con los
hechos, las pretensiones y las excepciones (congruencia)[175].
Carácter
rogado de la jurisdicción
Da mihi factum et dabo
tibi ius. “Dadme los hechos y yo te daré el derecho”.
Pero, ¿qué derecho?
solo el que me habéis pedido. Es el principio de la congruencia, que limita al
juez a pronunciarse exclusivamente sobre lo que se le ha llamado a resolver y
para lo cual ha sido investido de jurisdicción y, además, de competencia.
El principio de
congruencia informa igualmente otro de carácter constitucional que es la no
reforma en perjuicio, antes tratada en este mismo escrito.
Principio
de la rogación en la Jurisdicción Contencioso
Administrativa[176]
La competencia de la
jurisdicción contencioso administrativa está definida en los artículos 82 y 83,
modificados por el Decreto-Ley 2304 de 1989 y los artículos 12 y 13
respectivamente, del Código Contencioso Administrativo, con las modificaciones
introducidas por la ley 446 de 1998 y la ley 954 de 2005. Tales
artículos definen las materias sobre las que recaen las decisiones tanto de los
Juzgados, los Tribunales Administrativos, como del Consejo de Estado.
La jurisprudencia del
Consejo de Estado ha reiterado en innumerables fallos el carácter de rogado que
tiene la jurisdicción contencioso administrativa y para ello se ha fundado
en varios conceptos. El primero de ellos
consiste en la vía procesal que corresponde a los ciudadanos y a la misma
administración para acceder al control de legalidad de los actos emanados de la
actividad estatal, la cual, por su naturaleza, es de índole activa, lo que
quiere decir, en primer término, que se accede a la jurisdicción con el objeto
de anular un acto de la administración por contrariar normas superiores de tipo
constitucional o legal (atendiendo siempre al orden jerárquico que observan las
normas dentro del ordenamiento jurídico constitucional) por la vía de la
acción, bien sea esta pública o particular. El segundo de ellos se funda en un
concepto meramente formal, contenido en el artículo 137 del Código Contencioso
Administrativo.
Este argumento esbozado
por el Consejo de Estado lo encontramos a lo largo de su doctrina en torno de
las acciones contenidas en el Código Contencioso Administrativo en sus
artículos 84, 85, 86, 87 y 88.
Principio
de la rogación en la Jurisdicción Ordinaria[177]
"La finalidad del
proceso no es solamente la búsqueda de la verdad; la finalidad del proceso es
algo más: es la justicia, de la cual la determinación de la verdad es solamente
una premisa."[178]
Del
artículo 2º del Código de Procedimiento Civil se extrae un concepto más
flexible de la jurisdicción que el analizado en la sección anterior entorno a
los procesos ante los jueces y los tribunales administrativos; en efecto,
dispone el citado artículo: "Los procesos sólo podrán iniciarse por
demanda de parte, salvo los que la ley autoriza promover de oficio".
Este carácter
dispositivo de la jurisdicción, como regla general,
es el que ha servido a la jurisprudencia y la doctrina para afirmar que la
iniciación de la actuación judicial, en materia civil y laboral, sólo puede
darse a través de una demanda de parte, principio este derivado del romano
nemo jure sine actore.
Sin embargo la ley
procesal ha admitido la intervención del juez para lograr el alcance de esa
justicia material que atiende al fin mismo del proceso, incorporando en el
sistema el principio inquisitivo, creando con esto así, una dualidad o mixtura
que permite al fallador participar del thema decidendum y decretar
oficiosamente las pruebas que considere necesarias para llegar a su
convencimiento y en ciertos casos, definidos por el legislador, podrá también
promover la actuación por su propia iniciativa.
Continúa el estatuto
procesal con su artículo cuarto donde se establece la finalidad del proceso y
la prevalencia del derecho sustancial, consagración que encontró eco en la
redacción actual del artículo 228 de la Constitución Política siendo un
complemento valioso para la disposición del artículo 4° superior en materia de
procedimiento y del mismo artículo 29 que eleva a rango constitucional el
derecho fundamental al debido proceso.
Dicho esto, viene a estudio
el artículo 305 del Código de Procedimiento Civil que ordena al juez emitir su
sentencia en consonancia con las pretensiones de la demanda y en donde se le
prohíbe condenar por cantidad superior (ultra
petita) o por objeto distinto del pretendido en esta, ni por causa
diferente a la invocada en ella (extra
petita), o por monto o concepto inferior al probado (citra, infra o minima petita). Es lo que se conoce como el fallo
inconsonante, que consiste básicamente en otorgar más de lo pedido en el primer
caso, o hacer pronunciamiento sobre objeto distinto al ventilado en el proceso,
en el segundo, o no conceder lo pedido a pesar de haberlo probado, en el
último.
La norma continúa
instruyendo al fallador para que declare las excepciones que sean alegadas por
las partes y las que aparezcan probadas en el proceso, consagrándose así un
poder para el Juez de declarar excepciones de manera oficiosa, con exclusión de
tres de ellas que son, la nulidad relativa, la prescripción y la compensación,
que deben ser alegadas en la contestación de la demanda (Art. 306 del C. de P.
C.).
Principio
Inquisitivo
Bajo este sistema, el juez tiene la carga de investigar, de averiguar, de
producir la prueba y de encontrar el hecho, pues lo que se busca es la verdad
material, y para ello utiliza sus poderes oficiosos. La oficiosidad, es, sin
duda, la protagonista de este sistema, pues permite al juez iniciar el proceso
e impulsarlo, convocar a las partes e interrogarlas, decretar pruebas y
practicarlas y dictar la sentencia conforme a lo probado, sin consideración a
lo pedido o alegado.
Duda: in dubio
La duda, como principio del derecho probatorio,
así como del sustancial, hace parte del régimen de la decisión, según el cual,
el juez no podrá abstenerse de dictar sentencia ni aún en caso de
incertidumbre. No hay lugar a discusión frente a ello.
Se acude a la duda únicamente cuando el juez no
tiene certeza sobre lo ocurrido, bien porque las partes no le han ofrecido
suficiente material probatorio, bien porque dicho material es tan rico y
extenso que no permite fallar a favor de una o de otra.
La aplicación de la regla de duda en materia
probatoria surge cuando el juez se encuentra frente a dos caminos,
esencialmente opuestos, que lo llevan a acudir a reglas de reemplazo, las
cuales la doctrina ha denominado “sucedáneos”.
Por sucedáneo se entiende aquello a lo cual se
acude en caso de incertidumbre o, precisamente, de duda. Son otros ejemplos de
sucedáneos, los indicios y la carga probatoria, en la medida en que resuelven
un debate que aparentemente debe terminar, como en los juegos de ajedrez, en
tablas.
Aunque en el derecho procesal, civil o penal,
contencioso o laboral, existe la posibilidad de abstenerse de dictar sentencia
(non liquet), tal circunstancia solo
se presenta cuando no concurren en el proceso los presupuestos de jurisdicción,
capacidad y claridad en la demanda, situaciones todas que excluyen la
posibilidad de fallar de fondo, pero sin decretar un vencedor.
No existiendo esta posibilidad para el juez, la
de resolver sin dar la razón a alguno de los litigantes (que es distinta de la
posibilidad de dictar un fallo inhibitorio), la ley procesal lo faculta para
acudir al sucedáneo, para inclinar su decisión a favor de una u otra parte,
conforme se trate de derechos ciertos e indiscutibles o bien, inciertos y
discutibles.
Al efecto citamos el siguiente ejemplo: En un
proceso penal, el fiscal ha aportado suficientes pruebas que demuestran la
ocurrencia del hecho y la participación del sindicado. Al mismo tiempo, la
defensa ha aportado el mismo número de pruebas que demuestran que el hecho no ocurrió.
Es evidente que el juez debe proferir sentencia de mérito en la cual condenará
o absolverá al sindicado y para ello tiene igual número de plenas pruebas que
le indican, por una parte, que el hecho ocurrió y que el sindicado lo cometió,
y, de la otra, que el hecho ocurrió y que por lo tanto, por sustracción de
materia, el sindicado no pudo haberlo cometido, caso en el cual tendrá una
verdadera duda.
En este caso, no pudiendo acudir a nuevas
pruebas, bien porque se han agotado los medios o bien porque el término
probatorio se encuentra vencido, debe resolver acudiendo a la regla de
desempate, esto es, al in dubio, el
cual, por tratarse de derecho penal, favorece al sindicado: pro reo.
No ocurrirá lo mismo en el proceso laboral,
pues en caso de duda sobre la ocurrencia de un hecho, como puede ser la
existencia de contrato de trabajo y las condiciones de su ejecución, se estará
a lo que el demandante afirma, en virtud de la regla del in
dubio, la cual, en este caso, favorece al demandante, esto es al trabajador:
pro operario.
Otros casos en lo que la duda reina en el
proceso, se resuelven, por mandato de la ley, a favor o en contra de una de las
partes, como ocurre en el caso del Estado, cuando opera como agente Fiscal, in dubio contra fiscum, o bien como
agente legislador, in dubio pro
legislatoris, o bien en el caso
del sujeto disciplinado in dubio pro
disciplinado, por citar solo algunos ejemplos extraídos de la doctrina
procesal.
Principios
rectores de las nulidades
La Corte Suprema de Justicia[179]
ha determinado que si la nulidad se vincula a la vulneración del
derecho de defensa, para la correcta formulación de la censura corresponde al
demandante identificar cada uno de los obstáculos que hubiesen conspirado
contra esa prerrogativa y explicar por qué motivos no pudieron ser removidos o
evitados durante el curso procesal, demostrando su trascendencia como causa
invalidante, después de analizar el influjo de los principios de oportunidad,
lealtad, taxatividad, protección, convalidación, trascendencia y residualidad
que gravitan en el espectro de las nulidades.
Taxatividad
La regla de Taxatividad apunta a la imposibilidad de invocar causal de
nulidad distinta a la prevista en la ley.
El principio de Taxatividad ha sido objeto de debate a lo largo de la
historia constitucional colombiana, pues, tal y como lo hemos expresado a lo
largo de este estudio, si de la lectura extensa y sistemática de la
Constitución y de la ley se extraen principios que, como su nombre lo indica,
son de directa aplicación, no se entendería cómo, pese a ello, no se incluya su
violación como causal de anulación de los actos procesales.
En sentencia de 7 de diciembre de 1999 (Exp. C-5037), la Corte Suprema de
Justicia manifestó que “no es la nominación de la causal de nulidad lo que
habilita su estudio, sino la sustentación fáctica que de ella se haga”, porque
“siempre debe propenderse porque el problema propuesto para la composición
judicial se decida en el fondo, en el sentido más acorde con el derecho y la
justicia”.
Trascendencia
La sola verificación de una irregularidad en la actuación procesal no
bastará para declarar la nulidad. Es necesario que la actuación defectuosa
cause perjuicio al litigante, de modo que le impida el ejercicio de su derecho
de defensa o de contradicción.
Finalidad
Solo se podrá declarar la nulidad en la medida en que con ella se altere
efectivamente la situación de quien la alega.
Legitimación
o protección
En virtud del principio de legitimación: a) Solo podrá alegar la nulidad
quien resulte afectado con el acto procesal defectuoso; b) No podrá alegar la
nulidad quien hubiere dado lugar a ella (Nemo
auditur), y; c) No podrá alegar la nulidad quien la hubiere consentido
expresa o tácitamente.
Oportunidad
Salvo norma en contrario, toda nulidad debe alegarse en la primera
oportunidad que tenga el afectado, so pena de convalidarla.
Así lo disponen en el proceso los artículos 142, 143 y 144 del Código de
Procedimiento Civil, según los cuales quien deje de alegar una nulidad, siendo
esta saneable, la tendrá por convalidada con su inactividad.
Convalidación
La parte en cuyo favor se instituye una nulidad puede convalidarla. La
convalidación puede ser expresa o tácita, como quien manifiesta su conformidad
con el acto procesal o quien, a pesar de conocerlo, elige guardar silencio,
pudiendo alegar la nulidad. En este último caso se requiere que el afectado
actúe en el proceso sin invocar la violación del procedimiento susceptible de
anulación.
Residualidad
Las nulidades solo podrán decretarse en ausencia de otros mecanismos
procesales de defensa, pues no basta con la sola verificación de la causal para
que sea procedente el decreto, sino que no exista otro medio en el proceso que
permita invocarla.
Principios rectores de los recursos
Los recursos son medios de impugnación que tienen las partes contra las
decisiones de los jueces. Sin embargo, el
uso de tales mecanismos se encuentra también enmarcado dentro de los límites
establecidos por el legislador, tanto a las partes como al juez, en la medida
en que se busca hacer efectivo tanto el goce de los derechos sustanciales, como
aquellos de orden procesal.
La limitación de los recursos, o la delimitación de su uso, deriva en un
sano y leal uso de la administración de justicia.
Taxatividad
Por regla general, contra toda decisión proceden recursos de orden
horizontal (reposición y reconsideración). Sin embargo, el legislador ha
impuesto una restricción general en materia de recursos verticales, que
consiste en la limitación a situaciones que realmente ameriten el
pronunciamiento de un juez superior.
Así, en materia del recurso de apelación (también denominado impugnación en
la acción de tutela), la ley prevé que serán apelables, tan solo las
providencias para las cuales se destine el recurso y en procesos de doble
instancia.
Igual situación se prevé del recurso de casación, el cual solo procede, por
regla general, contra las sentencias dictadas en segunda instancia por los
tribunales superiores de distrito judicial o el extraordinario de Revisión, reservado para las sentencias dictadas en
procesos contenciosos que han transitado por la cosa juzgada material.
Legitimación
La legitimación se encuentra determinada por la situación procesal del
recurrente, tanto en la parte en que actúa, como frente a su opositor. Bien
puede suceder que quien formula el recurso no es el llamado a interponerlo,
como cuando en la relación procesal intervienen terceros que defienden su
propia pretensión, pero también existen casos en que la legitimación se le
otorga a cualquiera de los intervinientes procesales, tal y como ocurre en el
litisconsorcio necesario, que faculta a cualquiera de los litisconsortes para
recurrir los actos procesales, sin necesidad de obtener autorización de los
demás.
Oportunidad
En virtud del principio de la preclusión, los recursos deben interponerse
en las oportunidades que la ley otorga para ello. Por regla general, la
oportunidad para interponer un recurso se entiende otorgada a partir del
conocimiento de la providencia y no de la expedición del acto procesal, pues es
requisito de existencia la notificación que del acto se realice.
Finalidad
El principio de finalidad atiende a la posición jurídica del recurrente,
pues solo aquel que busque la efectiva alteración de su situación procesal,
podrá invocar exitosamente el recurso.
Principios
rectores de la decisión judicial y la sentencia
Motivación
La motivación es requisito de existencia del acto jurídico procesal cuando
emana del juez. Una providencia no motivada viola principios tan o más caros de
la actividad procesal como son la publicidad, la contradicción, la defensa y
por ende el debido proceso.
En acápite anterior tratamos el aspecto de la motivación, razón por la cual
nos remitimos a lo allí expresado.
Celeridad.
La Corte Constitucional ha determinado que el derecho al debido proceso
implica la ausencia de dilaciones injustificadas. En sentencia T-320 de 1993,
ratificada en la sentencia T-1068 de 2004, la Corte definió el concepto de
dilación en los siguientes términos:
“Por disposición del artículo 29 de la Constitución toda persona tiene
derecho a un debido proceso sin dilaciones injustificadas. Por su parte, el
artículo 228 superior, afirma que los términos deben ser observados con
diligencia, tanto por los funcionarios judiciales como por las partes
involucradas. En esa medida, si bien para que la dilación que se presente en el
proceso vulnere el debido proceso, debe ser injustificada teniendo en cuenta
que existe la obligación de la observancia diligente de los términos, se puede
afirmar que no cualquier argumento puede considerarse como justificación, sino
que la dificultad que se haya presentado en el proceso debe ser realmente
impeditiva de la labor judicial[180]”.
Economía
El principio de economía también rige la actividad decisoria del juez. Se
respeta el principio cuando, para resolver varias situaciones planteadas en el
proceso se dicta una sola sentencia. En desarrollo de esta previsión, en la
sentencia el juez no podrá trascribir alegatos que se encuentren en el expediente,
a menos que sea necesario para sustentar una posición o para negar una
petición. Tampoco podrá mencionar los nombres de los abogados, ni trascribir
hechos que ya están en el proceso o descripción de bienes que ya se encuentran
plenamente identificados.
Infortunadamente, la formación judicial en nuestros países, bien por la
imperiosa necesidad de educar en la sentencia, o bien por la vanidad que cobija
al funcionario, impide la concreción y la sumariedad en la decisión. Con
desaliento encontramos sentencias de inconmensurable extensión, en las que
priman las construcciones tautológicas, pleonásticas y redundantes.[181]
Congruencia
La sentencia deberá estar en consonancia con las pretensiones y las
excepciones al tiempo de la demanda. No podrá condenarse por causa u objeto
distintos, ni por más de lo pedido.
Son vicios de incongruencia: a) Condenar por más de lo pedido (ultra petita); b) condenar por fuera de
lo pedido (extra petita) y; c)
condenar por menos de lo probado, habiendo sido pedido.
La congruencia, aunque rectora de la sentencia, puede no gobernar en
algunos procesos, donde se discuten derechos ciertos e indiscutibles o de
origen y rango constitucional. Como ejemplos de ello citamos el proceso
agrario, cuando el juez ha concedido el amparo de pobreza (D. 2303 de 1989,
art. 15), el proceso laboral, cuando el empleador es demandado, el proceso de
familia, cuando se discuten derechos de menores (niños y niñas) y el proceso
constitucional de tutela, caso en este último en el que consideramos que solo
se admite la facultad extra petita,
en la medida en que dicho trámite no admite “pretensiones”, sino peticiones de
amparo de derechos fundamentales[182].
Principios
rectores de la sanción judicial como resultado de las potestades disciplinarias
y de ordenación
Tal y como expresamos en capítulo anterior, el juez, como garante y rector
del proceso, goza de especiales facultades disciplinarias frente a las partes,
terceros y en general todo aquel que intervenga en el trámite judicial[183].
Son ejemplos de estas atribuciones los contenidos en los artículos 38 y 39
del Código de Procedimiento Civil, tal y como quedó reformado por el numeral 14
del artículo primero del decreto 2282 de 1989, y las señaladas en el artículo
143 de la Ley 906 de 2004, que corresponde al artículo 144 de la Ley 600 de
2000.
Legalidad
La sanción debe estar señalada expresamente en el ordenamiento jurídico. El
juez, aunque facultado para ejercer su poder de instrucción, de ordenación y de
disciplina, tan solo puede aplicar la sanción que prevé la ley procesal o
sustancial, estando siempre limitado a su interpretación positiva, nunca
analógica o extensiva.
Advertimos, tal como lo hicimos en capítulo anterior, que no podemos
confundir legalidad con licitud, pues uno y otro concepto llevan a conclusiones
y soluciones distintas en el proceso.
Tipicidad
La sanción debe ser preexistente al hecho procesal que la produce. No
podrán imponerse sanciones que no hubieren estado previamente reguladas en el
ordenamiento procesal, pues si bien se entiende que la legislación procesal,
por ser de orden público, rige a partir de su expedición y cobija los procesos
que estén cursando, no por ello se autorizará la aplicación de una sanción que
al momento de la ocurrencia del hecho no se encontraba tipificada en el
estatuto procesal correspondiente.
Proporcionalidad
La sanción debe ser impuesta en consideración a la gravedad del hecho. En
materia procesal, al igual que en materia penal, la aplicación de máximos y
mínimos en la imposición, debe siempre obedecer a criterios objetivos de
graduación y dosificación, en la medida en que la ley los prevea.
Reserva
legal
La creación y regulación de la sanción se encuentra reservada para quien
tiene la facultad de expedir la ley, esto es, al Congreso de la República. Por
ello no se permite que el juez, al interpretar la ley, cree, modifique o
extienda la sanción a situaciones no previstas en ella.
Consideramos pertinente recordar, que la potestad creadora no les está ni
siquiera otorgada a los jueces que integran los tribunales de cierre de
jurisdicción, tales como la Corte Suprema de Justicia, la Corte Constitucional,
el Consejo de Estado o el Consejo Superior de la Judicatura.
Objetividad
El juez adecuará su actuación a un criterio objetivo y
transparente, ajustado jurídicamente para la correcta aplicación de la
Constitución Política y la ley. (L. 906-04 art. 115).
Congruencia
Este último principio, que atañe
a la competencia del juez de cumplimiento de la orden de tutela, regula su
actividad durante el incidente de desacato. Bien puede suceder que la orden de
tutela sea impartida por un juez superior, pero que por razón del principio de
la doble instancia corresponda su cumplimiento al inferior, al A-Quo, caso en
el cual tiene el deber de interpretar las órdenes impartidas en otras
instancias, al amparo de las cuales deberá o no imponer una sanción al tutelado
incumplido.
En sentencia T-086 de 2003 la
Corte Constitucional precisó los parámetros dentro de los cuales el juez de
tutela ejerce esta facultad, determinando en cada caso cuál es el fin al que se
debe propender al introducir este cambio y cuáles son los límites y alcances de
esta facultad.
En primer lugar, se debe
corroborar previamente que se reúnen ciertas condiciones de hecho que
conducirán a que dadas las particularidades del caso, el derecho amparado no
vaya a ser realmente disfrutado por el interesado o que se esté afectando
gravemente el interés público, como cuando: (a) la orden, en los términos en
que fue proferida, nunca garantizó el goce efectivo del derecho fundamental
tutelado o lo hizo en un comienzo, pero luego devino inane; (b) en aquellos
casos en que su cumplimiento no es exigible porque se trata de una obligación
imposible o porque implica sacrificar de forma grave, directa, cierta
manifiesta e inminente el interés público; y (c) cuando es evidente que siempre será
imposible cumplir la orden.
El segundo caso, indica la Corte,
cuando haya una afectación grave, directa, cierta, manifiesta
e inminente del interés público, surge también de la Constitución y el
Decreto 2591 de 1991.
La vulneración a éste interés: (i)
Debe ser grave, esto es, debe ser de gran impacto negativo, tiene que
tratarse de un perjuicio de magnitud considerable. (ii) Debe ser directa,
o sea, no pueden existir causas eficientes autónomas que medien entre la orden
y la afectación al interés público. (iii) Debe ser cierta, es decir, la
afectación no puede ser indeterminada, hipotética o eventual. (iv) Debe ser manifiesta, en el
sentido de que no debe ser objeto de duda; debe ser evidente. (v) Por último,
la afectación debe ser inminente: no puede tratarse de una amenaza
futura, sino de una amenaza que indefectiblemente tendría lugar de no
modificarse aspectos accidentales de la orden originalmente impartida.
El tercer evento en el que se
podría presentar la necesidad de ajustar la orden es cuando es evidente
que siempre será imposible cumplir lo ordenado. Este caso es tan
sólo una aplicación del principio general del derecho según el cual “nadie
puede ser obligado a lo imposible” (nemo potest ad impossibile obligari).
En todo caso, como el objetivo
que debe perseguir el juez de tutela en últimas es garantizar el goce efectivo
del derecho, cuando sea necesario modificar aspectos accidentales de la orden
original y ello implique una reducción en el grado de protección adjudicado, es
preciso que se adopte una medida compensatoria. El juez deberá incluir
una orden adicional a la principal que compense a la persona que vio disminuida
la protección que en un primer momento recibió. Quien deberá asumir, en
justicia, la carga de esta nueva decisión será la persona o las personas que se
beneficiaron con la alteración de lo ordenado en el fallo original.
Ver, entre otras
las sentencias C-444/95 M.P. Carlos Gaviria Díaz, C-110/00 M.P. Álvaro
Tafur Galvis, C- 429/01 M.P. Jaime
Araujo Rentería.
"8. Garantías judiciales. Toda persona tiene derecho a ser
oída, con las debidas garantías y dentro de un plazo razonable, por un juez o tribunal competente,
independiente e imparcial, establecido con anterioridad por la ley, en
la sustanciación de cualquier acusación penal formulada contra ella, o para la
determinación de sus derechos y obligaciones de orden civil, laboral, o de
cualquier otro carácter." (Destaca la Corte)
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