El Derecho Procesal Constitucional Como Ciencia Autónoma.
Nuevas Tendencias En El Derecho Colombiano *
Nattan Nisimblat[1]
Diana Lesmes[2]
SUMARIO: I. Introducción. La necesidad del control constitucional — II. El Derecho Procesal Constitucional. — III. El Control Constitucional a la luz del derecho comparado. — IV. El proceso constitucional y el proceso contencioso constitucional. — V. El proceso contencioso objetivo Constitucional. — VI. El proceso contencioso subjetivo constitucional. — VII. Jurisdicción constitucional. — VIII. Funciones del derecho procesal constitucional frente a la jurisdicción constitucional. — IX. Consideraciones en torno al control constitucional por la vía exceptiva. — X. Conclusiones
Abstract
This article studies the existence of the Constitutional Procedural Law as an independent juridical science, parting from the creation of the Constitutional Jurisdiction and the establishment of the Constitutional procedures.
El presente artículo estudia la existencia del derecho procesal constitucional como ciencia jurídica autónoma, partiendo de la creación de la jurisdicción constitucional y el establecimiento de los procedimientos constitucionales.
Key word (Unesco)
Legal actions, Legal administration, Legal procedure, Judicial procedure; Legal decisions, Rights and privileges, Comparative law, Common law, Constitutional history, Jurisprudence, Rule of law, Constitutional law.
Palabras clave (Unesco)
Administración de justicia, derechos y privilegios, proceso, resolución judicial, derecho comparado, derecho consuetudinario, derecho constitucional, principio jurídico, teoría legal.
NOTA INICIAL: Este artículo es producto del Proyecto de Investigación PID – 018 D, Derecho Procesal Constitucional de la Universidad Católica de Colombia. Las sentencias citadas corresponden en su mayoría a la Corte Constitucional colombiana, a menos que se indique expresamente la fuente.
I. Introducción[3]
La creciente necesidad del control constitucional por la vía jurisdiccional
La Constitución Política de Colombia de 1991 produjo importantes variaciones a la estructura de la administración de justicia, creando un completo sistema de jurisdicción constitucional[4], en el que se ha adoptado un régimen de garantías para la salvaguarda de la Carta Fundamental.
El sistema mixto de control inserto en la codificación de 1991 ha hecho de Colombia uno de los regímenes constitucionales de mayor representatividad.
Cappelletti, en su momento, la llamó la jurisdicción de la libertad[5], en el que el sistema jurisdiccional en torno de la Constitución ha optado por la solución, cada vez más cercana a los ciudadanos, de los problemas sociales fundamentales que aquejan al país, como producto de los cambios jurídico – políticos sufridos en el siglo pasado y que abrieron el paso a las tendencias del nuevo milenio.
A este sector que denominó jurisdicción constitucional de la libertad y que ha seguido un importante sector de la doctrina contemporánea,[6] deben agregarse los que Fix-Zamudio ha desarrollado siguiendo las ideas del procesalista italiano, con la denominación de jurisdicción constitucional orgánica y jurisdicción constitucional transnacional.
La Constitución dejó de ser una fórmula política inerte, lejana, para afirmarse así misma como una norma jurídica[7], que ejerce supremacía sobre el orden jurídico, tanto material como formal[8], dotando por una parte de competencias a los órganos del Estado para ejercer sus funciones, y legitimando, por la otra, las actuaciones de los poderes constituidos, con base en la representación popular que comporta su articulado, para convalidar o anular las normas que se opongan a ella.
La idea de establecer una norma como lex superior, proviene desde las teorías del pacto social y en especial la doctrina de Jhon Locke, que propende por el establecimiento de un pacto básico y superior, que constituya el fundamento de todo sistema jurídico, así como la declaración de independencia de los Estados Unidos de Norteamérica en el siglo XVIII, en la que se sentaron las bases de obediencia a una Ley Fundamental que previniera a los poderes soberanos de imponer leyes contrarias a la voluntad general, soberana y popular radicada en los habitantes del nuevo Estado.
La “Supreme Law of the Land”, libraba a los colonos del mandato inglés y declaraba la independencia absoluta de su reinado. Para ello, en la sección segunda del artículo VI se determinó: “This Constitution, and the laws of the United States which shall be made, in persuance thereof; and all treaties made, or which shall be made, under the authority of the United States, shall be the supreme law of the land; and the judges in every state shall be bound thereby anything in the Constitution or laws of any state to the contrary notwithstanding.”.
La doctrina constitucional ha coincidido en señalar este artículo como la génesis normativa del concepto de valor superior de la Constitución[9], de donde posteriormente se derivaría la “Doctrina de la Revisión Judicial” (Judicial Review).
En Francia, las ideas revolucionarias provocaron movimientos de constitucionalismo como expresión de la voluntad soberana popular, obra de un poder constituyente superior y protector de los recién proclamados Derechos del Hombre[10]; sin embargo, fuerzas contrarias llevaron a fenecer el intento, reemplazándolo por la idea post – napoleónica del movimiento de restauración, que posicionaba a la Constitución como una expresión de la voluntad divina del Rey, en la cual se otorga plena legitimidad al poder legislativo, como representante directo del pueblo.
En 1920, con la obra de Hans Kelsen, plasmada en la Constitución austríaca[11], se estableció el control constitucional sobre los actos del legislativo, con una variante sobre el sistema americano adoptado por la doctrina Marshall: se optó por la introducción de un sistema de control concentrado en un Tribunal Constitucional, el cual era el encargado de velar por la guarda de la supremacía de la Constitución y conocer de los recursos incidentales que formularan prejudicialmente los funcionarios de administración de justicia. Los fallos que dictará el Tribunal Constitucional en el evento de formularse la cuestión prejudicial, tendrían efectos generales, erga omnes.
Esta particularidad del sistema propuesto por Kelsen y adoptado por la Constitución austríaca[12] daba un nuevo giro al mecanismo de control de los actos legislativos. Cuando se planteara una cuestión prejudicial ante el Tribunal, el resultado era remover la norma del ordenamiento y no como se habría planteado en Estados Unidos, donde el fallo invalidaba la norma incompatible pero en el caso concreto y con efectos particulares. La revolución era evidente, pues el método de control planteado por Kelsen revestía nuevo poder legislativo, en este caso negativo, que revisaba la validez de las normas del ordenamiento en función de la Constitución y las anulaba.
Desde el punto de vista organicista, la concepción de Constitución como norma jurídica implica una revisión general de la teoría de la división de poderes. Tradicionalmente la función judicial se ha entendido como una labor silogística, en la que los jueces están llamados a establecer una tipicidad de los casos sujetos a su decisión, frente a las normas previamente establecidas, sin ningún poder interpretativo ni creativo.
Ihering[13], por el contrario, señala que uno de los errores en la aplicación del derecho “consiste en suponer que deba considerarse un orden jurídico positivo como emancipación deductiva de una idea o de un plan, olvidando que el hecho de que las ideas se presenten compuestas de tal o cual modo no depende de exigencias lógicas, sino que depende precisamente del hecho de que en el modo como se presentan pueden satisfacer las necesidades de la vida social”[14]. El juez es, entonces creador y a la vez controlador de los actos de los demás poderes; su función ya no se repliega a su concha lógica – jurídica, sino que emerge para erigirse en el adecuador de la Ley para el propósito de la justicia[15].
A partir de la “Doctrina de la Revisión Judicial” o “Judicial Review”, que tuvo sus orígenes en el caso Marbury vs. Madison, (5 U.S. 81 Cranch 137 - 1803), la Corte Suprema de Justicia de los Estados Unidos se arrogó el poder de revisar los actos legislativos y ejecutivos con base en la Sección 2 del artículo III y en la cláusula de supremacía contenida en el artículo V de la Constitución, competencia que fuera extendida a todos los Tribunales en 1816 en sentencia dictada en el caso Martin vs Hunter`s Leese, (14 U.S. 1 Wheat 304).
Pero es precisamente el caso norteamericano el primero que ilustra el tema de la competencia para pronunciarse sobre asuntos de constitucionalidad, en el entendido en que tal poder se encuentra limitado por la misma Constitución, donde la Corte Suprema de Justicia conoce exclusivamente de los siguientes asuntos: I. – Consultas provenientes de las cortes federales inferiores; II. – Apelaciones provenientes de cortes estatales o federales[16] y III. – La concesión de apelaciones provenientes de Cortes inferiores, cuando éstas no son federales, por razones de unificación de jurisprudencia[17], casos en los cuales la Corte Suprema de Justicia adquiere jurisdicción y decide si formula el conflicto de constitucionalidad, basada en las reglas de asunción de competencia preestablecidas por la misma Corte, como son: a. – La necesidad de un caso o “case”[18], que es lo que se denomina en nuestro sistema como el conflicto o el litigio (Nashville, C & St. L. R y vs Wallace 288 U.S. 249, 1933); b. – La legitimidad o “standing”, que se refiere a la posibilidad jurídica de plantear una cuestión de derecho en la que se va a resolver a favor de una de las partes. La Corte ha establecido que, por regla general, los contribuyentes no tienen el derecho a formular cargos de inconstitucionalidad, debido al limitado e indefinido interés que tienen sobre el caso (Frotingham vs Mellon, 262U.S. 447, 1923); c. – La madurez o “ripeness”, que indica si el asunto que se somete a revisión es actual, no pudiendo conocer de casos inciertos o eventuales en los que se discuten cuestiones netamente políticas (United Public Workers vs. Mitcheil, 330 U.S. 75, 1975) y; d. – La litigiosidad o “mootness”, que exige que el conflicto (case) aún conserve vigencia y deba ser dirimido por un Tribunal[19] (DeFunis vs Odegaard, 416 U.S. 312, 1974).
Sólo en estos casos la Corte asume competencia y decide si plantea el conflicto de constitucionalidad, para lo cual se observan las establecidas por el Juez Supremo Brandeis en el caso de Ashwander vs. TVA (297 U.S. 288,341, 1936)[20].
II. El Derecho Procesal Constitucional
El derecho procesal es una ciencia que se ocupa de estudiar y establecer los procedimientos; el procedimiento es el sistema particular contenido en las leyes y en los códigos; el proceso es la actividad que surge de la pretensión o de la ley y que se sujeta a las leyes de procedimiento[21]. Morales, citando a D´Onofrio, afirma que el derecho procesal estudia aquel sistema de normas que tiene por objeto y fin la realización del derecho objetivo, a través de la tutela del derecho subjetivo, mediante el ejercicio de la función jurisdiccional[22].
Muchos se preguntan si el derecho procesal constitucional es una rama del derecho y por lo tanto ciencia autónoma. Tradicionalmente el derecho procesal constitucional ha sido estudiado a partir del derecho sustancial constitucional o simplemente como parte del derecho constitucional. Dueñas (2006) afirma que existe un vacío aún no llenado: el de la creación de una teoría procesal propia, pero arriesga poco en la formulación de su propia posición, recordando la consigna sobre la constitucionalización del procedimiento a cambio de procedimentalizar la constitución[23].
Juan Colombo Campbell, Presidente del Tribunal Constitucional Chileno, define el Derecho Procesal Constitucional como “aquella rama del derecho público que establece las normas procesales orgánicas y funcionales necesarias para dar eficacia real a la normativa constitucional, cuando surja un conflicto entre un acto de la autoridad o de un particular y sus disposiciones”.[24]
Para el citado autor esta rama del derecho “comprende la organización y atribuciones de los tribunales constitucionales y la forma en que éstos ejercen su jurisdicción al resolver conflictos constitucionales por medio del proceso y con efectos permanentes”[25] visión que consideramos excluye algunos conceptos que deben ser tratados más a fondo por la doctrina, ya que la Constitución Política ha previsto la preservación de su integridad y supremacía mediante el diseño de diversos mecanismos de protección de su articulado como son: i) el control de constitucionalidad dirigido a que la Corte Constitucional excluya del ordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el ejercicio ciudadano de la acción pública prevista para tal fin (Arts. 241 a 244)[26], ii) la acción de nulidad por inconstitucionalidad confiada al Consejo de Estado, en virtud de igual ejercicio y con igual objetivo, pero respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo control no ha sido confiado a la Corte Constitucional (Art. 237)[27], iii) el control automático de los decretos legislativos dictados en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 212, 213 y 215[28], iv) la revisión previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben, v) la inaplicación por parte de todas las autoridades, sin el requisito de previa solicitud, de las leyes o normas que la contrarían (Art. 4º)[29], vi) la observancia de sus preceptos a todos los campos mediante el imperativo reconocimiento del orden jurídico constitucional en todas las cuestiones de la vida nacional (Arts. 6 y 83 a 94)[30], vii) la inclusión de la Constitución como fuente primaria de las decisiones judiciales (Art. 230)[31], viii) la protección concreta de los derechos fundamentales (art. 85 y 86)[32], el bloque de constitucionalidad daría una nueva jerarquía normativa a los tratados internacionales sobre derechos humanos, tendencia que han seguido varios países latinoamericanos[33]; ix) la protección judicial de los derechos sociales, económicos y culturales (art. 88 y 89).
La Corte Constitucional colombiana, con ocasión de la revisión constitucional de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996, modificada por la Ley 1285 de 2009) realizada en sentencia C – 037 de 1996 y C – 713 de 2008, en realización con los artículos 11 y 43, determinó que integran la Jurisdicción Constitucional, además de la Corte y del Consejo de Estado, los jueces y corporaciones judiciales, en cuanto les corresponde aplicar los preceptos constitucionales a cada caso concreto, distinguiendo lo que debe entenderse por jurisdicción y por control constitucional, desde el punto de vista funcional y orgánico, por cuanto consideró que no todas las autoridades que ejercen dicho control integran la jurisdicción constitucional, pero que esta circunstancia no implica que en Colombia la defensa de la Constitución Política se haya concentrado solo en los integrantes de esa jurisdicción.
Así, con la expedición de la nueva Constitución y la inclusión de mecanismos de protección inmediata de los derechos constitucionales en los artículos 86 y 88, así como la consagrada en el artículo 241, se promulgaron leyes de contenido eminentemente procedimental, tales como los decretos 2591 de 1991[34], 2067 de 1991[35], 306 de 1992 y la ley 472 de 1998, donde se regularon aspectos procesales, generales y particulares, para la defensa de los derechos e intereses individuales y colectivos, protegidos por la Carta.
En cada uno de ellos, se incluyen reglas relativas al ejercicio de las acciones, la jurisdicción; la competencia, la legitimación; las partes; los sujetos procesales; el juez; la caducidad; los principios rectores; las medidas cautelares; las nulidades; la sentencia y sus efectos; los mecanismos para hacerla cumplir; los poderes del juez y, en general, los aspectos relativos al procedimiento y al proceso constitucional.
Así mismo, en cada uno de estos cuerpos legislativos se incluyeron normas de reenvío y normas supletorias para la aplicación de procedimientos insertos en el Código de Procedimiento Civil y el Código de Procedimiento Penal, los cuales, mutatis mutandis, regulan aspectos no contemplados en la respectiva legislación procedimental constitucional.
J.J. Monroy Palacios, al comentar sobre José Joaquín Gomes en su escrito Canotilho Constituição e dèfice procedimental, publicado en Estados sobre direitos fundamentais, Coimbra 2004, pp 69 – 84, afirma: “particularmente, en el valor metodológico que le asigna al concepto status activus processualis, pergeñado en los años 70 por Häberle (Grundrechte im Leistungstaat, VVDSTRL, nº 30, 1972), por medio del cual no es posible siquiera hablar de una adecuada tutela de los derechos fundamentales si no se reconoce, en los miembros de la comunidad, el derecho a participar en el proceso con todas las garantías que ello supone”. Valiéndose de lo expresado por el profesor alemán, Gomes Canotillo sostiene que “la participación en el procedimiento de decisión constituye, de forma inmediata, una posición subjetiva inherente al derecho fundamental. En otras palabras: la participación procedimental es, ella misma, el ejercicio de un derecho fundamental”, de manera que “el ciudadano, al poseer instrumentos jurídico – procesales que posibiliten una influencia directa en el ejercicio de las decisiones de los poderes públicos que afectan o pueden afectar sus derechos, garantiza a sí mismo un espacio de real libertad y de efectiva autodeterminación en el desenvolvimiento de su personalidad” (Pág. 73). Para utilizar con propiedad las categorías ajenas a su especialidad, el autor se vale de Comogolio y Dinamarco, dos de los más prestigiosos procesalistas contemporáneos, sin embargo, al momento de encarar el contenido propio del status activus processualis, retorna a la doctrina alemana, en particular hace sustancialmente suyos los postulados de Helmut Goerlich (Grundrechte als Verfahrensgarantie, Baden – Baden, 1981) para quien “la existencia de un derecho subjetivo en el procedimiento /proceso” implica que “cualquier derecho material postula una dimensión procedimental/procesal y, por esto, reconocer un derecho material constitucional implica necesariamente reconocer un derecho subjetivo del procedimiento/proceso indispensable para garantizar la eficacia del derecho material”(pág. 78). Esto significa, en otros términos, que cualquier derecho fundamental consagrado por el ordenamiento exige la configuración de un remedio procesal idóneo para su adecuada protección, dando lugar a un derecho subjetivo por parte del ciudadano que se corresponde con un deber – en el sentido de “crear”, “asegurar” – por parte del Estado (correlación que el profesor portugués no llega a aceptar del todo, pues si bien reconoce la tarea pendiente del Estado, duda de los alcances del derecho subjetivo del particular)”[36].
Colombo Campbell, apoyado en Kelsen, Calamandrei, Cappeletti, Favoreu, Fix-Zamudio, Cotoure, Pedro Sagüés, Brewer-Carías, Niceto Alcalá Zamora y Rodolfo Pisa[37], afirma que el Derecho Procesal Constitucional es aquella ciencia que estudia la Justicia Constitucional, a partir de tres grandes áreas temáticas: 1. El conflicto constitucional y sus formas de solución; 2. El Derecho Procesal Constitucional orgánico, y; 3. El Derecho Procesal Constitucional funcional.
En el presente estudio expondré, a partir de la existencia de los procedimientos constitucionales, la necesidad formular nuevas teorías en el marco de una ciencia que, como la procesal civil, la procesal penal, inclusive la procesal administrativa, se encarga de estudiar un conjunto de procedimientos encaminados a la protección y materialización de los derechos sustantivos consagrados en la Constitución[38].
III. El Control Judicial Constitucional a la luz del
Derecho Comparado
La ley fundamental alemana (Grundgesetz o GG) dispone en su artículo 20 que “el poder legislativo está sujeto al orden constitucional; los poderes ejecutivo y judicial están sujetos a la Ley y al derecho”. Con base en este artículo, el derecho alemán ha introducido nuevos conceptos para judicializar el estudio de la Constitución; son estos la “Normprüfung” y la “Normverwerfung”. La primera, “examen de la ley”, corresponde a todos los jueces del Estado, donde cada uno de ellos se encuentra facultado para iniciar el estudio de las normas a partir de la Constitución y en comparación con ella; y la segunda, el “rechazo de la ley”, se encuentra deferida al Tribunal Constitucional quien conoce de forma exclusiva sobre su estudio, de manera que, en la actualidad, el sistema de remoción se encuentra estatuido como sistema incidental: cuando el juez inferior, en uso de la “Normprüfung”, se encuentre frente a una nueva incompatibilidad, dará noticia al Tribunal Constitucional para que este, en uso de la “Normverwerfung”, retire la norma del ordenamiento[39].
El Tribunal Constitucional (“Bundesverfassungsgericht”)[40] conserva el monopolio del control negativo y la facultad de defensa de los derechos constitucionales[41], pero ese monopolio se entiende exclusivamente sobre los actos del Congreso que impliquen la expedición de una Ley (Verwerfungsmonopol); todo acto supralegislativo, es decir, decretos, reglamentos y en general todo acto no formal emanado del cuerpo legislativo o cualquier otra autoridad quedará por fuera de la esfera del Tribunal Constitucional[42]. En la actualidad el Tribunal ha extendido su competencia para aquellas leyes expedidas con anterioridad a la GG, con base en una supuesta voluntad del legislador de mantener vigente la norma anterior, que legitima al Tribunal para conocer de su constitucionalidad por estar provistas de una presunción de validez legislativa por su tácito aval de las normas supra-constitucionales al no ejercer su potestad de reiterarlas del ordenamiento por la vía de derogatoria expresa.
En Francia, la empresa tuvo origen en la misma Constitución. En 1852, la Carta fundamental de Napoleón III facultaba al Senado para oponerse a las leyes inconstitucionales hasta antes de su promulgación; entre 1894 y 1903 fueron presentados proyectos ante el Congreso en el sentido de crear un alto Tribunal que conociera de los recursos elevados por los ciudadanos cuando una Ley desconociera sus derechos constitucionales; de este modo se proponía la creación de una jurisdicción constitucional con facultades para velar por la protección de los derechos ciudadanos.
Tanto el Consejo de Estado como la alta corte se encargaron de avalar esta posición y la propuesta tampoco tuvo eco en el parlamento Francés. La Constitución no dotó al poder judicial de jurisdicción para conocer de los recursos presentados en contra de las normas por violar la Carta y es por ello que los altos Tribunales adoptaron una posición rígida al respecto: si la Constitución no faculta al poder jurisdiccional para invalidar los actos del Congreso, no serían ellos los llamados a ejercer control en su nombre. Sin embargo, la doctrina francesa no descansaría hasta lograr plasmar algún tipo de control constitucional; autores como André Blondel[43], Haouriou[44] y Bordeau, pregonaron la necesidad de poner freno a la actividad desbordada del Senado y limitar el poder del emperador para influenciar sobre el cuerpo legislativo en la expedición de leyes inconstitucionales.
Como resultado de este clamor la Constitución introdujo un nuevo órgano de control, de naturaleza, más que jurídica, política, llamado Comité Constitucional, que según el artículo 92 (par. 3) era competente para “[…] resolver sobre la posibilidad de revisar las disposiciones de los títulos I a X de la Constitución examina si las leyes votadas por la Asamblea Nacional supone una revisión de la Constitución”. En 1958, la Constitución atribuyó nuevas facultades al Consejo Constitucional[45], en las cuales se incluían el control de la legitimidad de las elecciones parlamentarias y del Presidente de la República, los referendum, leyes y reglamentos parlamentarios y una función consultiva en materia de decretos expedidos en función de medidas exceptivas. Sin embargo, la actuación del Consejo quedó relegada a la petición elevada por el Presidente de la República, el Presidente del Consejo o el Presidente de las Cámaras, lo que excluyó de plano la posibilidad para los ciudadanos corrientes de acceder al control constitucional.
En Italia, la “Costituzione della Repubblica”, dispuso de un artículo especial, que regula el ejercicio de la jurisdicción constitucional[46] y ordenó la emisión de una Ley Constitucional que estableciera los parámetros en que se debe realizar el juicio de legitimidad para las leyes, definiendo la regulación de todas las demás funciones de la Corte y los asuntos constitucionales a una Ley Ordinaria. En 1948 se emitió la Ley Constitucional número 1 que reglamentó el artículo 134 y en 1953 fue promulgada la Ley Ordinaria número 87, que regulaba el ejercicio de las cuestiones de legitimidad constitucional, reglamentando así el artículo 137[47].
A primera vista se evidencia a flexibilidad del sistema italiano. Mientras en países como Alemania, Suiza y España, se requiere un pleno convencimiento del Juez de que los motivos que fundan la cuestión están suficientemente probados por quien la invoca, es decir, se requiere de un serio juicio que genere incertidumbre en el funcionario para que se plantee la cuestión de constitucionalidad, en la legislación italiana bastará con que no se “advierta que la cuestión es manifiestamente carente de fundamento”[48]
La ley constitucional número 1 de 1948 comprende dos sistemas de control, activo y exceptivo. El primero se ejerce ante la Corte Constitucional, a petición del Gobierno, cuando una ley de una región exceda su competencia o resulte inconveniente con el interés nacional. También se encuentran facultadas las regiones, cuando una Ley general de la República afecte o invada su esfera de competencia; en esta caso podrá acudir ante la Corte Constitucional la Región interesada, para plantear la cuestión de legitimidad; y por último, una región podrá impugnar la legitimidad de una Ley de otra región cuando esta invada su esfera de competencia. En los demás casos, la cuestión deberá ser planteada por vía incidental, en el caso individual, probando legitimidad, y sometiendo a juicio del Juez la decisión sobre los fundamentos de la impugnación. En este evento la cuestión también puede ser propuesta de oficio y se seguirá la actuación a la Corte Constitucional para que esta decida definitivamente sobre la cuestión de ilegitimidad y se pronuncie sobre la aplicabilidad de la norma.
Suiza por su parte, ha establecido mecanismos que se asemejan a un control posterior y difuso de constitucionalidad. En el artículo 113 de la derogada constitución de 1874, se facultaba a los ciudadanos de los cantones para ejercer un recurso de inconstitucionalidad sobre actos cantonales, pero tal aptitud no se extendía a los actos federales, los cuales se encontraban resguardados de cualquier control por parte del poder judicial[49].
El requisito primordial para que una persona pudiera invocar una cuestión de inconstitucionalidad ante la autoridad era que actualmente sufriera un daño subjetivo como consecuencia de la aplicación de una norma y que se encontrara legitimado procesalmente para ejercer la petición[50].
El derecho constitucional Suizo consagraba entonces una serie de protecciones en la Carta Fundamental que debían ser consultadas para estimar la viabilidad del recurso. Con todo, la práctica llevó a convertirlo en un medio subsidiario, toda vez que el Tribunal Federal estableció límites para ejercer el derecho: en tanto y en cuanto existiesen otros medios judiciales para lograr la protección efectiva de un derecho, la justicia constitucional se abstendría de conocer de su infracción[51].
La legitimación para recurrir variaba según el derecho lesionado, si se trataba de un derecho subjetivo y personal, solo podría alegarlo quien habría sufrido efectivamente la lesión, pero en cambio, si se trataba de un derecho público, como el acceso a la justicia o al voto, se podía invocar la cuestión con carácter preventivo y estaba legitimada cualquier persona que se sintiera afectada por la Ley. Con todo, se debía observar siempre de qué tipo de Ley se trataba, pues como ya se anotó, no podían ser acusadas normas de tipo Federal.
La “Constitución Federal Suiza” del 18 de abril de 1999[52], tercera constitución federal, estableció a la “Confederación Suiza” como una República de 26 cantones o estados. Contiene un catálogo de derechos individuales y populares, incluyendo el derecho a convocar referendos populares sobre leyes federales y enmiendas constitucionales y creó un nuevo cuerpo judicial denominado Corte Suprema de Justicia Federal, cuyas funciones se encuentran establecidas en el capítulo 4:13, artículos 188 y siguientes, entre otras, las de resolver las disputas entre los cantones, la protección de los derechos federales y la protección del derecho internacional.
En España, la cuestión ha sido manejada desde una perspectiva similar a la italiana. Los jueces se encuentran facultados para plantear ante el Tribunal Constitucional la cuestión de inconstitucionalidad, cuando resulte manifiesta la violación por una norma, de un precepto superior, y tal norma sea necesaria para resolver el caso del que se esté conociendo. El control es puramente judicial, al igual que en los demás países estudiados. A diferencia del caso de todos ellos, la norma que otorga tal poder se encuentra perfectamente delimitada en la Constitución, de modo que la labor de interpretación no ha tenido mayores tropiezos.
Sin embargo, esta situación expresa no siempre tuvo el mismo matiz. Históricamente España se consagró como terreno de permanentes revoluciones ideológicas que enriquecieron la teoría constitucional; las permanentes luchas internas y el deseo de dotar a sus legislaciones de garantías efectivas para el respeto de los derechos instituidos en las distintas constituciones, tuvieron eco finalmente en la Constitución de 1978.
La constitución Española ha definido con claridad el asunto de la inconstitucionalidad de la ley en su artículo 163, en el cual ha establecido los requisitos y finalidades del recurso ante el Tribunal Constitucional, cuando un juez advierta en el curso de un proceso que se debe someter a estudio de legitimidad constitucional la norma encargada de dirimir un conflicto en concreto y por otra parte prevé un Recurso de Amparo en los casos en que una autoridad vulnere de manera subjetiva un derecho consagrado en la Constitución.
El derecho comunitario europeo, ratificado por el tratado de la Unión en Maastricht el 7 de febrero de 1992, estableció un sistema de colaboración judicial armónica, en el que los jueces de cada Estado han quedado facultados para dar aviso a sus altas Cortes, con el fin de que ellas, a su vez, planteen las cuestiones que surjan con mérito de la aplicación de leyes internas contrarias al Derecho Comunitario, ante el Tribunal de Justicia de las Comunidades Europeas.
El tratado de Maastricht prevé dos tipos de controles, uno es el que corresponde a la Corte por vía de interpretación y otro el que se le atribuye por vía incidental, de validez, teniendo a su vez, cada uno origen en sistemas constitucionales diferentes. El control de interpretación proviene de Francia[53]
En México debido a que la Corte Suprema de Justicia de la Nación se ha convertido en un Tribunal Constitucional a partir de la reforma constitucional de 31 de diciembre de 1994, al conocer además del centenario Juicio de Amparo en última instancia, también de las acciones de inconstitucionalidad (control abstracto) y de las controversias constitucionales, teniendo sus resoluciones efectos generales para el futuro en algunos apócrifos. Fundamentalmente a través de las controversias constitucionales se desarrolla la tendencia de la judicialización de las cuestiones políticas, que tiene una importante realización por conducto de la interpretación constitucional, como lo evidencia Fix Zamudio[54].
IV. El Proceso Constitucional Y El Proceso Contencioso Constitucional
En las constituciones contemporáneas se observa una división más clara de los procedimientos que rigen el sistema de protección de los derechos consagrados en cada una de ellas, dando origen a trámites de índole administrativa o de índole jurisdiccional.
La actuación del Estado se caracteriza por estar provista de procedimientos. Así lo estatuyen, entre otros, los artículos 28, 29, 30, 31, 32, 33, 83, 84, 85, 86, 93, 103, 104, 105, 106, 122, 138, 139, 153, 150 a 169, 175, 186, 190, 202, 209, 212 a 215, 228, 229, 230, 238, 242 a 244, 251, 263, 339, 341, 342, 346 a 355 y 374 a 379 de la Constitución colombiana.
De su estudio se concluye que, al igual que el Derecho Procesal Administrativo, el Derecho Procesal Constitucional admite la existencia de un “Procedimiento Constitucional” y de un “Procedimiento Contencioso Constitucional”, siendo este último el encargado de regular la actividad que procura por la protección de los preceptos constitucionales, sean estos o no, de carácter sustancial, siendo necesario aclarar que norma sustancial es aquella que, “en razón de una situación fáctica concreta, declara, crea, modifica o extingue relaciones jurídicas también concretas, entre las personas implicadas en tal situación”[55], “sin que tengan ese calificativo aquellas que se limiten a definir fenómenos jurídicos o a descubrir sus elementos, como tampoco las que regulan determinada actividad procesal” (C.S.J. Cas. Civ. Auto del 5 de mayo de 2000, exp. C-9114).
Según lo establecido por la Corte Suprema de Justicia en sentencia del 28 de octubre de 2005 “…el rasgo característico de los preceptos sustanciales es el de consagrar verdaderos derechos subjetivos, de manera que dentro de esa categoría de normas sólo se hallan comprendidas aquellas que, al decir de esta Corporación ‘en razón de una situación fáctica concreta, declaran, crean, modifican o extinguen relaciones jurídicas también concretas entre las personas implicadas en tal situación...’, determinándose que de ese cariz no participan, en principio, entonces los preceptos que ‘se limitan a definir fenómenos jurídicos o a describir los elementos de éstos o a hacer enumeraciones o enunciaciones, como tampoco las tienen las disposiciones ordenativas o reguladoras de la actividad in procedendo’ (CLI, página 241). Menos todavía las normas referentes a pruebas, en punto de las cuales ha expresado de continuo la Corte que no tienen rango sustancial”.
Conforme a lo anterior y de acuerdo con el origen de la actuación, un proceso puede o no ser contencioso[56]. De antaño la legislación administrativa ha establecido una clara diferenciación entre las normas que regulan el nacimiento y perfeccionamiento de sus actuaciones, dentro de las que se cuentan la comunicación con los administrados y aquellas que sistematizan los procesos que se surten ante los jueces en casos de controversia.
Las primeras hacen parte de lo que denominamos “Procedimiento Administrativo”, el cual se ocupa, entre otras, de regular la actividad de la administración, el inicio de las actuaciones, el nacimiento de las obligaciones, el perfeccionamiento de los contratos, la comunicación con los ciudadanos. Las segundas, que aquí denominamos “Procedimiento Contencioso Administrativo”, se encargan de regular la actividad de los jueces cuando las relaciones de la administración se tornan litigiosas y deben ser resueltas por un órgano con jurisdicción: el juez contencioso administrativo.
Siguiendo las reglas anteriores, las normas de Procedimiento Constitucional son aquellas que definen la forma como debe realizarse una determinada actividad, dentro de las que encontramos las que regulan la formación y perfeccionamiento de aquellos actos previstos en la Constitución para su propia existencia como son su expedición, su reforma y su derogación; los relativos a la integración de los poderes públicos, tales como la elección del Presidente, del Vicepresidente, de los congresistas, de los superintendentes, de los gobernadores, de los alcaldes, de los ediles; la posesión de los servidores públicos; los mecanismos de participación ciudadana; los relativos a los estados de excepción; los que regulan la actividad legislativa; los que prevén la forma de integración de las corporaciones judiciales y de los órganos de control y, en general, las normas que prevén la forma como deben adelantarse las actuaciones del Estado, siempre que el procedimiento se encuentre plasmado en la Constitución.
Se denominará “Procedimiento Contencioso Constitucional” el previsto para la protección de las normas y los derechos constitucionales, cuando quiera que sea necesaria la intervención del “juez constitucional”. Algunas se encuentran insertas en la Constitución (Art. 86), otras en estatutos especiales proferidos por el Congreso de la República, el Gobierno Nacional o aún las propias corporaciones judiciales (reglamentos internos).
En este caso, de acuerdo con la naturaleza de la contención, es decir, del asunto debatido, el procedimiento será “Contencioso Objetivo” o “Contencioso Subjetivo”, correspondiendo el primero al “Control Abstracto” y el segundo al “Control Concreto” de constitucionalidad.
V. El Proceso Contencioso Objetivo Constitucional
El Proceso Contencioso Objetivo, Público o Popular de Anulación por Inconstitucionalidad, es aquel dirigido contra actos impersonales y abstractos, cuando entrañan una violación continua y permanente de la legalidad objetiva consagrada en la Constitución, que afecta a una comunidad entera[57].
Característica esencial de este proceso es el control exclusivo de la constitucionalidad de las normas. Se desenvuelve en torno de dos extremos únicamente: la norma constitucional transgredida y el acto transgresor, sin que las posibles situaciones jurídicas que se interpongan cumplan papel alguno en la litis[58], por lo que también lo denominamos “control objetivo de constitucionalidad” o “control abstracto de constitucionalidad”.
Son ejemplos de tales actuaciones el control dirigido a que la Corte Constitucional excluya del ordenamiento las leyes contrarias a sus dictados, previo el ejercicio ciudadano de la acción pública, la acción de nulidad por inconstitucional confiada al Consejo de Estado, respecto de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuyo control no ha sido confiado a la Corte Constitucional, el control automático de los decretos legislativos dictados en ejercicio de las facultades conferidas por los artículos 212, 213 y 215 y la revisión previa de los tratados internacionales y las leyes que los aprueben.
El Procedimiento Contencioso Objetivo de Constitucionalidad se encuentra regulado actualmente en los artículos 153, 167, 214, 215, 241, 242, 243, 244, 379, decretos 01 de 1984 y 2067 de 1991, los reglamentos internos de la Corte Constitucional[59] y el Consejo de Estado[60] y la Ley 270 de 1996, Estatutaria de la Administración de Justicia.[61]
VI. El Proceso Contencioso Subjetivo Constitucional
El proceso contencioso subjetivo hace parte del control difuso e incidental de la Constitución y de las leyes. En los países europeos, este tipo de control no tuvo mayor desarrollo en sus orígenes en el siglo XIX; sin embargo, con el transcurrir de los años, los cambios políticos y sociales de los nuevos Estados llevaron a reconsiderar la posición de la Constitución en sus sistemas internos; los órganos legislativos y judiciales habían desconocido el mecanismo casi hasta mediados de este siglo cuando se reclamó la necesidad de dotar las Cartas fundamentales de herramientas para asegurar los derechos y garantías insertos en ellas.[62]
El proceso subjetivo es, en términos generales, el contencioso del restablecimiento y de la responsabilidad, el cual se desarrolla alrededor de tres elementos: la norma violada, el derecho subjetivo protegido por ella y el acto violatorio de aquélla y de éste[63].
Estos tres elementos, norma violada, derecho subjetivo y acto violatorio, son propios de las actuaciones donde rige un principio de desconcentración del control de constitucionalidad, en las cuales se hace necesario, para remediar una situación concreta en la cual se han violado o amenazado derechos consagrados en la constitución, aplicar de manera directa los postulados insertos en ella, razón por la cual a estos procesos también los denominamos de “control subjetivo de constitucionalidad” o de “control concreto de constitucionalidad”[64], en virtud de la necesidad de resolver una situación concreta y subjetiva con las reglas plasmadas en normas superiores.
Son ejemplos de tales actuaciones la Acción de Tutela, la Acción Popular y el Habeas Corpus, de origen próximo en la Constitución de 1991, cada una con su procedimiento contencioso especial.
El Procedimiento Contencioso Subjetivo Constitucional se encuentra actualmente regulado en los decretos 1991[65] y 306 de 1992[66], la ley 472 de 1998[67], la Ley 1095 de 2006[68] y el artículo 4º de la Constitución, que reglamentan, en su orden, la Acción de Tutela, las acciones populares, el Habeas Corpus y la Excepción de Inconstitucionalidad.
No hace parte del Procedimiento Contencioso Subjetivo Constitucional las normas que gobiernan la Acción de Grupo, pues aunque comportan un control subjetivo y tienen origen en la Constitución, su thelos no es la protección de derechos constitucionales propiamente dichos, sino derechos patrimoniales por la vía de un trámite que, según la Constitución, debe ser preferencial.
VII. Jurisdicción Constitucional
El concepto general de Jurisdicción se ha definido tradicionalmente como “la función pública de hacer justicia.”[69] El vocablo jurisdicción, como bien lo anotan los estudios del derecho procesal[70] significa “poder o autoridad que se tiene para gobernar y poner en ejecución las leyes o para aplicarlas en juicio”[71], y etimológicamente significa declarar, expresar el derecho, de los vocablos latinos iuris (justo, de derecho, jurídico) y dictio (dicción, expresión, sentencia o fallo).
Todo sistema de Control Constitucional se fundamenta en la Jurisdicción, bien sea especial u ordinaria, encargada de velar por la supremacía de las normas superiores. Es por ello que en Colombia se estableció en 1991, al amparo de los artículos 86, 88, 116, 237 y 241 de la Constitución, una jurisdicción autónoma denominada “Constitucional”, de la cual hacen parte, en sentido orgánico, la Corte Constitucional y el Consejo de Estado y en sentido funcional los jueces y corporaciones que deban proferir las decisiones de tutela o resolver acciones o recursos previstos para la aplicación de los derechos constitucionales (Corte Constitucional, SC-713 de 2008).
En sentencia T-006 de 1992, la Corte Constitucional, al definir la jurisdicción constitucional, determinó que, además de la Corte Constitucional, los jueces de la República también hacen parte de ella:
“La jurisdicción constitucional, bien comprendido su objeto, debe entenderse en sentido material, máxime si se tiene en cuenta que las competencias específicas sobre el particular no se radican en un único órgano judicial. (…) El artículo 241 de la Constitución Política confía a la Corte Constitucional la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución y enumera los asuntos de constitucionalidad sobre los cuales debe pronunciarse. El artículo 237 de la Constitución Política atribuye al Consejo de Estado el conocimiento de las acciones de nulidad por inconstitucionalidad de los decretos dictados por el Gobierno Nacional, cuya competencia no corresponda a la Corte Constitucional. De otra parte, según la misma norma, como Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo, conforme a las reglas que señale la ley, le corresponde pronunciarse sobre la constitucionalidad de la actuación administrativa. De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, toda persona tendrá acción para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales.”
Según lo anterior, hacen parte de la Jurisdicción Constitucional: En sentido orgánico: a. La Corte Constitucional, suprema autoridad y órgano de cierre de la Jurisdicción y; b. El Consejo de Estado, cuando resuelve las acciones de nulidad por inconstitucionalidad. En sentido funcional: Todos los jueces de la República, incluidos el Consejo de Estado, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo Superior de la Judicatura, cuando resuelven: a. Acciones de tutela; b. Acciones populares y; c. El recurso de Habeas Corpus.
No hacen parte de la Jurisdicción Constitucional, por expresa disposición del artículo 86 de la Constitución o bien de la ley: Los jueces de paz[72]; el Congreso de la República en función jurisdiccional[73]; los fiscales de la República[74]; los particulares cuando administran justicia en calidad de árbitros o de conciliadores[75]; los superintendentes cuando cumplen funciones jurisdiccionales; las autoridades indígenas; los jueces penales militares[76]; las demás personas y autoridades que ejercen jurisdicción de manera transitoria, salvo el caso de los conjueces, quienes por expreso mandato de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, ejercen plena jurisdicción en los casos a ellos encomendados.
La integración funcional de la jurisdicción constitucional obedece a un concepto de transitoriedad, en la medida en que cada uno de los jueces que conocen de las acciones que protegen derechos constitucionales, orgánicamente integran distintas jurisdicciones como la Ordinaria, la Contencioso Administrativa o la Disciplinaria.
Así, por ejemplo, un Juez Civil del Circuito, que orgánicamente integra la Jurisdicción Ordinaria, conoce de una acción de reivindicación del dominio o de un proceso ejecutivo o de un proceso de restitución de inmueble, de linaje estrictamente civil, al resolver no hace parte de la jurisdicción constitucional, pero, si a su conocimiento se somete por la vía de la Acción de Tutela una solicitud de amparo de un derecho fundamental, como puede ser la vida, la libertad personal o el debido proceso, resuelve como Juez Constitucional y en tal medida, por razón de sus funciones, integra la Jurisdicción Constitucional, caso en el cual sus superiores funcionales jerárquicos serán, en su orden, un Tribunal Superior de Distrito Judicial y la Corte Constitucional, mientras que en el primer caso, en la acción civil, sus superiores serán el Tribunal Superior de Distrito Judicial y la Corte Suprema de Justicia, esta última como máximo órgano y tribunal de cierre de la Jurisdicción Ordinaria.
Lo propio ocurre en cada una de las jurisdicciones, bien sea la Contencioso Administrativa, compuesta por tres órganos permanentes y uno funcional, siendo los primeros los jueces, los tribunales y el Consejo de Estado y la última la Corte Suprema de Justicia (cuando resuelve asuntos contra el Consejo de Estado o sus Consejeros) o la Disciplinaria, integrada por el Consejo Superior de la Judicatura y los Consejos Seccionales de la Judicatura.
Ahora, es necesario aclarar que todo juez podrá conocer de procesos contenciosos subjetivos de constitucionalidad (Art. 86 C.N., Decreto 2591 de 1991, Ley 472 de 1998, Ley 270 de 1996 y Ley 1095 de 2006 y Art. 4º de la Constitución), pero no todos podrán conocer de procesos contenciosos objetivos, ya que tal posibilidad le está reservada a la Corte Constitucional y al Consejo de Estado por expreso mandato de los artículos 237 y 241 de la Constitución, reglamentados por los Decretos 01 de 1984 y 2067 de 1991.
VIII. Funciones del Derecho Procesal Constitucional frente a la Jurisdicción Constitucional
Corresponde a la Ciencia Jurídica Procesal definir las condiciones en las cuales el constituyente y el legislador dotan al juez de poderes especiales para la guarda de la integridad y la supremacía de la Constitución, bajo el supuesto de que es al juez constitucional a quien se le encarga, a diferencia de los jueces ordinarios, dos funciones fundamentales, como son: a) La aplicación directa de la Constitución (en función guardiana) y b) La interpretación de la Constitución.
En tal media, corresponde al Derecho Procesal Constitucional definir la forma como deben ser ejercidas estas funciones, mediante la solución de los grandes interrogantes que se le plantean al operador judicial especial como son:
a) ¿Debe ser un solo juez, concentrado y superior, quien aplique la Constitución?
b) ¿Puede encargarse la labor interpretativa a varios jueces de manera difusa?
c) ¿Hasta dónde llega el poder interpretativo del juez?
d) ¿Cuál es la naturaleza de un Tribunal Constitucional?
e) ¿Es suficiente un control objetivo de la Constitución o se justifica un control concreto para casos particulares?
f) ¿Puede el juez constitucional suplir la inactividad del órgano legislativo cuando éste incumple su deber de legislar conforme a la Constitución?
g) ¿Puede el juez constitucional suplir la inactividad del poder ejecutivo cuando éste incumple su deber de realizar la Constitución?
h) ¿Están supeditados los demás jueces de la República al Juez Constitucional?
i) ¿Existe, en efecto, una Jurisdicción Constitucional o una o varias jurisdicciones ordinarias dentro de las cuales se ejerce control constitucional?
j) ¿Cuáles conflictos tienen relevancia o pertinencia constitucionales?
IX. Consideraciones En Torno al Control Constitucional por la Vía Exceptiva
El Derecho Procesal Constitucional también se ocupa de estudiar los procedimientos por los cuales se protege la Constitución por vía exceptiva. Sin embargo es necesario aclarar que el procedimiento para aplicar una Excepción de Inconstitucionalidad no se encuentra regulado en estatutos especiales, sino en las reglas que rigen para cada uno de los procesos judiciales, administrativos y aún constitucionales, sean estos contenciosos o no, pues hace parte del Control Difuso de Constitucionalidad.
Históricamente el caso norteamericano ha sido tomado como punto de partida del control incidental de validez de los actos. El caso “Marbury v. Madison”, que marcó un precedente en el sistema constitucional moderno, ha sido tomado como referencia para la elaboración teórica y jurídica de las instituciones de control que vendrían a reforzar los regímenes constitucionales en Europa, y posteriormente en los estados latinoamericanos a partir del siglo XIX.
El Control Difuso ha tenido vigencia en Colombia desde comienzos de siglo, cuando en la reforma constitucional de 1910 los diputados a la Asamblea Constituyente decidieron dotar definitivamente a la Constitución de herramientas judiciales que impusieran límites a la actividad de las demás ramas del poder público, como producto de esa rígida división tripartita planteada en Europa con la teoría clásica de Montesquieu[77], en la que las cargas de cada una de ellas se contraponían para crear sistemas autónomos de división interna de Estado.
La Excepción de Inconstitucionalidad es una institución, que, a diferencia de otras como la Acción de Tutela, la Acción Pública de Inconstitucionalidad, las acciones populares, se debe proponer en el transcurso de un proceso, bien sea de naturaleza judicial o administrativo, por su naturaleza eminentemente incidental, lo que no implica, como bien lo anotara el Consejo de Estado en su momento, que se trate de una herramienta procesal propia de los sistemas tradicionales y en cabeza de un demandado en el transcurso de un proceso; quiere decir que se requiere de la existencia de un funcionario y de un proceso en curso para invocar la petición, razón por la cual deberá ser propuesta al interior de una actuación, judicial o administrativa y en tal medida corresponde al Derecho Procesal, General y Constitucional, estudiar la forma como debe ser aplicada, pues la institución comporta una doble naturaleza, objetiva y subjetiva, ya que, para declararla se requiere de un proceso judicial en curso (aspecto subjetivo), pero el análisis será, en todos los casos, eminentemente objetivo.
X. Conclusiones
A lo largo del estudio hemos demostrado que el Derecho Procesal Constitucional es una rama independiente del derecho y, como ciencia, se encarga de estudiar procedimientos que regulan aspectos objetivos y subjetivos del control de constitucionalidad, a partir de la creación de sistemas de solución de controversias y por medio de autoridades que integran las distintas ramas del poder público.
Hemos visto también que existen actuaciones reguladas íntegramente por la Constitución, bien sean estas contenciosas o no contenciosas, y que, como parte de la actividad pública, se enmarcan en procedimientos especiales de obligatorio cumplimiento, en cuyo marco se desarrollan aspectos de relevancia y pertinencia constitucionales y en tal medida se justifica estudiarlos desde una perspectiva que permita formular verdaderas teorías que incorporen los principios y los valores de rango Superior.
Si el Derecho es ciencia, y como tal le corresponde armonizar los conceptos en virtud de los cuales se crean sistemas normativos, entonces le corresponde al Derecho Procesal Constitucional estudiar el conjunto de principios que priman en el sistema de protección de las normas consagradas en la Constitución, a partir del sistema jurisdiccional el cual se encarga a su vez de velar por el cumplimiento de tales normas, mediante la creación de órganos investidos de poderes especiales, con facultades de ordenación, de instrucción y de imperio.
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[1] Abogado de la Universidad de los Andes; Especialista en Derecho Procesal y Derecho Probatorio de la Universidad del Rosario; Cursó el Programa de Negociación para Altos ejecutivos de las universidades de Harvard, Mit y Tufts de los Estados Unidos; Conciliador en Derecho de la Universidad Católica de Colombia y adscrito a la Cámara de Comercio de Bogotá como conciliador a prevención; Cursa actualmente Maestría en Derecho en la Universidad de los Andes; Cursó Diplomado en Investigación Científica en la Universidad Colegio Mayor de Cundinamarca; Regenta las cátedras de Procedimiento Constitucional (acciones constitucionales), Teoría General del Proceso, Procedimiento Civil Especial, Alternativa de Resolución de Conflictos, Contratos Electrónicos, Conciliación Civil y Comercial, Teoría y Técnicas de Negociación y Responsabilidad Médica en las universidades Católica de Colombia, San Martín, Rosario y Santo Tomás, en programas de pregrado, postgrado y diplomados. Actualmente es docente titular en la Universidad Católica de Colombia, miembro del Centro Colombiano de Derecho Procesal Constitucional y miembro del Instituto Colombiano de Derecho Procesal. Correo electrónico: nattan@nisimblat.net
* Este artículo se desarrolló como parte del Proyecto de Investigación PID 018 D de la Universidad Católica de Colombia.
[2] Auxiliar de investigación. Estudiante de Derecho Universidad Católica de Colombia.
[3] NISIMBLAT, Nattan. Principios Rectores para la Acción de Tutela. Corporación Universitaria de Ciencia y Desarrollo. Bogotá, 2009.
[4] CORTE Constitucional, Sentencias: T – 006 de 1992, C – 037 de 1996 y C – 713 de 2008.
[5] CAPPELLETTI, Mauro. La Giurisdizione constituzionale della libertà. Milán, 1976.
[6] Cfr., entre otros, Fix-Zamudio, Héctor, y Valencia Carmona, Salvador, Derecho constitucional mexicano y comparado, 2ª ed., México, Porrúa, 205 y ss.; Cascajo Castro, José Luis, “La jurisdicción constitucional de la libertad”, en Revista de Estudios Políticos, Madrid, 1975, núm. 199, pp. 148 y ss.
[7]GARCÍA de Enterría, Eduardo y FERNÁNDEZ, Tomás Ramón. Curso de Derecho Administrativo. Ed. Civitas. Tomo I. Madrid 1995. Pág. 161.
[8]NARANJO Mesa, Vladimiro. Teoría constitucional e instituciones políticas. Ed. Temis. 10ª Edición. Bogotá 2006
[9]ENCARNACIÓN Marín, Pagueo. La cuestión de inconstitucionalidad en el proceso civil. Editorial Thomson Civitas. Enero de 1990.
[10] Declaración de los derechos del hombre y del ciudadano de 1789.
[11] La constitución austríaca de 1920 de cuyo proyecto Kelsen fue uno de los redactores, instituía en su título VI, apartado b al “Tribunal Constitucional” que era competente para: 1. Decidir sobre legalidad de las ordenanzas de las autoridades federales o estatales y, en caso de que fueran consideradas inconstitucionales (Artículo 140); 3) recibir y resolver las impugnaciones que fueran presentadas en contra de las elecciones del Consejo Nacional, del Consejo Federal, de las dietas y de las asambleas representativas, y decidir también sobre la revocación del mandato de alguno de sus miembros (artículo 141); 4) pronunciarse sobre la eventual responsabilidad jurídica del presidente de la Federación, y de los miembros del gobierno de un Estado (artículo 142); y 5) dar respuesta, una vez agotada la vía gubernamental, a los recursos interpuestos por la violación de los derechos garantizados por la Constitución provocada por decisiones o actos administrativos (artículo 144).
[12] Véase BONGIOVANNI, G., Reine Rechtslehre e dottrina giuridica dello Stato. H. Kelsen e la Costituzione austriaca de 1920, Milán, Giuffrè, 1998, pp. 143 y ss.
[13]VON IHERING, Rudolf. La Dogmática Jurídica. Editorial Losada. Buenos Aires, 1946.
[14]RECASENS Siches, Luis. Nueva filosofía de la interpretación del derecho. Editorial Porrúa. México
[15]CALAMANDREI, Piero. Derecho procesal civil. Vol. I, Ediciones Jurídicas Europa América, Buenos Aires, 1973.
[16] El recurso de apelación también está restringido a los siguientes casos: A. – Cuando una ley estatal ha sido anulada por una Corte Federal de Apelaciones. B. – Cuando una ley estatal ha sido declarada constitucional por una Corte Estatal. C. – Cuando un tratado federal ha sido declarado inconstitucional en una Corte Estatal. D. – En cierto y muy limitados casos, cuando una Corte Federal de tres jueces ha resuelto el caso en primera instancia. Corte Suprema de los Estados Unidos. 28 U.S.C.A. 1253 – 1254, 1257.
[17] Petition for writ certiorari: Informally called “Cert Petition” A document which a losing party files with the Supreme Court asking the Supreme Court to review the decision of a lower court. It includes a list of the parties, a statement of the facts of the case, the legal questions presented for review, and arguments as to why the Court should grant the writ.
[18] “A”case” requires that caluable legal rights aserted by the plaintiff are threatened by the decision. The question in one lending itself to judicial determination, and the relief sought is a definitive final adjudication of legal rights. Nasville, C. & St. L. Ry. Vs Wallace, 288 U.S. 249 (1993).
[19] Salvo aquellos casos en los que la Corte decide por la necesidad de sentar un precedente, aún cuando la situación de hecho ha cesado, como cuando se discuten derechos sobre la mujer embarazada a recibir cierto tratamiento médico o a abortar: ciertamente para el tiempo en que el caso es decidido por la Corte, el hecho ya ha sido consumado, lo que no evita el pronunciamiento judicial.
[20] A) La Corte no promoverá cuestión de inconstitucionalidad en asuntos no contenciosos o netamente amistosos. B) La cuestión de constitucionalidad no podrá ser anticipada a la necesidad de su decisión. C) La Corte no formulará una regla de derecho constitucional más amplia que la necesaria para resolver el caso bajo estudio. D) La Corte no inaplicará una ley o acto ejecutivo sino en la medida en que el peticionario o reclamante haya demostrado que su aplicación le genera un perjuicio cierto y actual. F) La Corte no revisará la constitucionalidad de una norma, si la parte que la pidió se ha beneficiado de ella en alguna forma. G) La Corte no podrá revisar estatutos federales, aún si persisten serías dudas sobre su constitucionalidad, si existe una construcción justa del estatuto que permita evitar la cuestión de inconstitucionalidad. En “Constitutional Analysis” de Jerre S. Williams, West Publishing Co. 1979.
[21] OVIEDO, Amparo. Fundamentos de derecho procesal, del procedimiento y del proceso. Editorial Temis. Bogotá, 1995, pág. VII.
[22] MORALES Molina, Hernando. Curso de derecho procesal civil. Parte general, undécima edición, Editorial ABC. Bogotá 1991, pág. 15.
[23] DUEÑAS Ruiz, Oscar José. Acción y Procedimiento en la Tutela. Editorial Librería El Profesional, 5ª edición. Bogotá, 2006. Pág. XLI.
[26] Consultar entre otras sentencias C – 536/98, C – 592/98, C – 013/00, C – 290/00, C – 380/00, C – 562/00
[27] Cfr. Sentencias C – 513 de 1994 y C – 600 de 1998.
[28] Respecto del control automático, ver entre otras, las sentencias C – 004 y C 579 de 1992, C – 179 de 1994 y C – 122 de 1999. Sobre la revisión de los tratados internacionales consultar, además, las sentencias C – 178 de 1995, C – 682 de 1996, C – 246 de 1999, C – 400 de 1998, C – 426 y C – 1139 de 2000.
[29] Ver, entre otras, las sentencias C – 434 y 479 de 1992, C – 281 de 1994, C – 069 de 1995, C – 037 de 1996, C – 600 de 1998 y T – 522 de 2001.
[30] Consultar, además, las sentencias C – 176 de 1994 y SU de 1997.
[31] Al respecto, además, las sentencias C – 486 de 1993, T – 296, T – 505 y C – 588 de 1994, T – 294 de 1995.
[32] Corte Constitucional, sentencia C – 739 de 2001.
[33] FIX, Zamudio Héctor, Derecho Constitucional mexicano y comparado, Op cit., pág. 486 – 490 “El derecho internacional de los derechos humanos en las constituciones latinoamericanas y en la Corte Interamericana de Derechos Humanos”, en el mundo moderno de los derechos humanos. Ensayo en honor de Tomas de Buerguenthal, San José, Instituto Interamericano de Derechos Humanos y sus consecuencias, San Cristobal, Estado Táchira, noviembre de 2001.
[34] Ver entre otras las sentencias: C – 018 de 1993, C – 531 de 1993, C – 054 de 1993, C – 134 de 1994, C – 092 de 1997, C – 1716 de 2000.
[35] Ver las sentencias: C – 513 de 1992, C – 105 de 1993, C – 113 de 1993, C – 131 de 1993.
[36] (J.J. Monroy Palacios. "Constitución y déficit procedimental". http://derechoyproceso.blogspot.com/2008/02/constitucin-y-dficit-procedimental.html. Consultado el 6 de diciembre de 2008.
[37] Otros exponentes del Derecho Procesal Constitucional son Domingo García Belaunde, Mauro Capelleti, Germán J. Brigart Campos, Héctor Fix – Zamudio, Néstor Pedro Sagües, Rubén Gonzalez Valle, José Humberto Noguera Alcalá, Giancarlo Rolla, Javier Henao Hidrón, Ernesto Rey Cantor, José Palomino Manchego, Eduardo Esteva, Eduardo Ferrer McGregor Poisot, Aníbal Quiroga León, Oscar Puchineli, Alfredo Gozaini, Victor Bazan, Ernesto Jorge Blume Fortini, Humberto de la Roche, Allan Randolf Brewer-Carías, Alfonso Noriega, Eloy Espinoza-Saldaña y Barrera, Boris Barrios González, Francisco Fernández Segado, Juan Carlos Hitters, Iván Escobar Fornos, María Sofía Sagües, Gabriela Ávalos, Sebastián Franco, Anita Giacomette Ferrer, Hernán Olano y Diego López Medina.
[38] Olano (2005), apoyado en Sagües, afirma que el Derecho Procesal Constitucional es una disciplina mixta, que hace parte del derecho constitucional y a la vez del procesal. OLANO, Hernán Alejandro. El Derecho Procesal Constitucional. Revista Universitas No. 109.
[39] GG. Art. 100: “Inconstitucionalidad de las leyes. Si un Tribunal considera que una Ley de cuya validez depende su decisión es inconstitucional, deberá suspender el proceso y someter la cuestión a la decisión del Tribunal competente para conocer de los litigios constitucionales del Land, si se trata de infracción de la Constitución de un Land (Estado), o a la decisión del Tribunal Federal, si se trata de la violación de esta Ley fundamental. Lo mismo vale en caso de violación de esta Ley Fundamental. Lo mismo vale en caso de violación de esta Ley Fundamental por el derecho de un Land de incompatibilidad entre una Ley de un Land y una Ley federal.”
[40] Sobre la naturaleza del Bundesverfassungsgericht como órgano constitucional supremo (superiorem non recognoscens), ver PHOLE, R., Verfassungsbeschwerde und Zivilprozess in Bayern, en Beiträge zum Zivilprozesrecht. Festgable zum 70 Geburtstag von Leo Rosemberg, München 1949.|
[41] SCHMITT, Carl. “La defensa de la Constitución”. Editorial Tecnos. Madrid 1983.
[42] PRADA Tamayo, Alejandro Mauricio. “El control incidental de validez”. En revista de Derecho Público No 7. Universidad de los Andes. Febrero de 1997. Pág. 62.
[43] BLONDEL, André. “Le Contrôle jurisdictionenel de la constitutionnalité des lois”. Aix 1928, Vásquez del Mercado. Op. Cit. Pág. 53.
[44] HAURIOU, André. “Derecho Constitucional e instituciones políticas”. Barcelona. 1971. En Vásquez del Mercado. Po. Cit. Pág. 53.
[45] NARANJO Mesa, Vladimiro. “Teoría constitucional e instituciones políticas”. Editorial Temis. 10ª Edición. Bogotá 2006.
[46] Art. 134: “La Corte Constitucional juzga: Sobre las controversias relativas a la legitimidad constitucional de las leyes y de los actos con fuerza de ley, del Estado o de las regiones”
[47] La historia constitucional italiana remonta el nacimiento de las “leyes constitucionales” a 1928. Los cuatro períodos en que se divide la historia constitucional italiana muestran como evolucionó la institución hasta lograr espacio definitivo en la Constitución actual. Son estos: El primero, desde 1861 (17 de marzo) hasta el 28 de octubre de 1922, época del fascismo; en él, el sistema se caracterizaba por la intervención legislativa conjunta del Jefe de Estado y el Legislativo, de modo que el rigor no era precisamente tema de las deliberaciones constitucionales. El segundo período correspondió al imperio fascista y sólo hasta el tercero, 1928, se logró la institucionalización de las leyes constitucionales en contraposición a las leyes ordinarias, hecho que marcó hito en el sistema de control de la Constitución, pues la institución perduró hasta la caída del régimen totalitario con la expedición de 1946. La creación de las leyes constitucionales justificó e hizo necesaria la creación de métodos para ejercer control sobre la Constitución. Oscar Vásquez del Mercado. Op. Cit. Pág. 68.
[48] PRADA Tamayo, Alejandro Mauricio. “El control incidental de validez”. En revista de Derecho Público No 7. Universidad de los Andes. Febrero de 1997. Pág. 63.
[49] “A la Corte Federal se le adjudica: 1. Conflictos de competencia entre autoridades federales por una parte y autoridades de los cantones por la otra; 2. Disputas entre los cantones en el campo del derecho público; 3. Las quejas concernientes a la violación de los derechos constitucionales de los ciudadanos así como las quejas individuales relativas a la violación de concordatos y tratados internacionales; 4. Se reservan las disputas administrativas para ser determinadas por la legislación federal; 5. En todas las instancias anteriores la Corte deberá recurrir a las leyes en en general decretos obligatorios adoptados por la Asamblea Federal, así como los Tratados internacionales aprobados por ella.”
[50] Idéntico requisito exigido por la doctrina norteamericana para la proposición de la cuestión de inconstitucionalidad.
[51] CAPPELLETTI, Mauro. “II controllo di costituzionalità delle leggi nel quadro delle funzioni delle Stado”. En “El control de constitucionalidad de la Ley”. Op. Cit. Pág. 166.
[52] Adoptada en la votación de marzo 12 de 2000, certificada por la decisión del gobierno federal de mayo 17 de 2000 y basada en el Decreto Federal del 8 de octubre de 1999. Publicada en sus idiomas oficiales: Alemán: Bundesverfassung der Schweizarischen Eidgenossenschaft; Francés: Constitution federale de la Confederation suisse; Italiano: Constituzione federale della Confederazione Svizzera; Romance: Constituzium federala da la Confederazium sviza
[53] Prada Tamayo. Op. Cit. Pág. 55
[54] FIX, Zamudio Héctor, “La justicia constitucional y la judicialización dela política”, en Constitución y Constitucionalismo Hoy. Cincuentenario del Derecho Constitucional Comprado de Manuel García – Pelayo, Caracas, Fundación Manuel García – Pelayo, 2000, Pág. 557 – 591.
[55] Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil. CCLII, pág. 208
[56] El Diccionario de la Real Academia Española (Vigésimo Segunda Edición) define el vocablo en su tercera acepción, derivada del derecho, así: “Se dice de los asuntos sometidos a conocimiento y decisión de los tribunales en forma de litigio entre partes, en contraposición a los de jurisdicción voluntaria y a los que estén pendientes de un procedimiento administrativo.”
[57] Readecuación de las palabras del Consejo de Estado en sentencia 180 de mayo 16 de 1991.
[59] Adoptado por el ACUERDO 01 DE 1992; adicionado por los Acuerdos 03 y 04 de 1992 y de nuevo codificado por el ACUERDO 05 DE 1992. Posteriormente, adicionado por los Acuerdos 01 de 1995, 01 de 1996, 01 de 1997 y 01 de 1999.
[60] Acuerdo 58 de 1999, Acuerdo 45 de 2000, Acuerdo 30 de 2002, Acuerdo 31 de 2002, Acuerdo 35 de 2001, Acuerdo 55 de 2003.
[61] Reformada por la Ley 1285 de 2009. Revisada mediante sentencias C-037 de 1996 y C-713 de 2008.
[62] La primera de las naciones en adoptar un control incidental difuso fue Portugal en 1914, cuando por disposición de la Ley Fundamental se estableció la prohibición para todos los poderes del Estado de suspender, separada o conjuntamente la Constitución, o limitar los derechos reconocidos en ella, y se facultó al poder judicial para velar por esa supremacía. Paralelamente se le otorgaba el poder de revisar los actos del legislativo cuando, a proposición de las partes interesadas en un proceso, se alegara la invalidez de una norma; en ese caso debía confrontar la norma acusada con la Constitución, estudiar su validez y determinar su compatibilidad (Artículos 3o. y 63 de la Constitución de 1911).
[64] Ver, además, Corte Constitucional: 1. Autos 374, 233, 067 de 2008; Autos 157, 143, 117, 116, 106 de 2007; Auto 100 de 2003; 071, 074, 100, 102 de 2002; 071, 087, 089, 090, 092 de 2001; 080 de 2000. 2. Sentencias: T – 364, T – 313, T – 1275, C – 713 de 2008, C – 310, C – 158 de 2007; C – 890, C – 421 de 2006, T – 1024 de 2005, T – 200 de 2004, SU – 783 de 2003, C – 292 de 2003, C – 207 de 2003, T – 365 de 2002, T – 441 de 2000, T – 142 de 1998, C – 259 de 1995, C – 805 de 1992.
[65] Por medio del cual se reglamenta la Acción de Tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia.
[66] Por el cual se reglamenta el Decreto 2591 de 1991.
[67] Por la cual se reglamenta el artículo 88 de la Constitución Política de Colombia en relación con el ejercicio de las acciones populares y de grupo y se dictan otras disposiciones.
[68] Por la cual se reglamenta el artículo 30 de la Constitución Política.
[69] COUTURE Eduardo J. Fundamento del Derecho Procesal Civil. Ed. De Palma. 3a. Edición. Buenos Aires, 1966. Pág. 28.
[70] Al respecto consúltese las obras de Hernando Devis Echandía en sus Nociones Generales de Derecho Procesal Civil, Hernando Morales Molina en su Curso de Derecho Procesal Civil parte General y Jairo Parra Quijano en su Derecho Procesal Civil parte General Tomo I.
[71] Real Academia de la Lengua Española. Diccionario de La Lengua Española. Ed. Espasa Calpe. Vigésima Primera Edición. Madrid, 1992. Tomo II. Pág. 1215.
[72] Ley 497 de 1999, art. 9º.
[73] La atribución jurisdiccional del Congreso se limita al juzgamiento de los funcionarios que gozan de fuero constitucional y por lo tanto no se extiende a los demás administrados.
[74] Aunque los fiscales de la República en efecto ejercen jurisdicción en determinados asuntos (SC 1194-05) la competencia para conocer de las acciones constitucionales está radicada exclusivamente en “los jueces” (arts. 86, 87 y 88 de la C.N.) y en tal virtud no integran la Jurisdicción Constitucional.
[75] En la medida en que los conciliadores y los árbitros conocen de asuntos de naturaleza transigible, la cual no se predica de los derechos constitucionales. Corte Constitucional, Auto 070/99 y Sentencia T-677-01.
[76] “La acción de tutela escapa el conocimiento de la justicia penal militar. Sostener lo contrario implicaría violar la Constitución por uno de estos dos aspectos: o por someter a los civiles a la investigación y el juzgamiento de la justicia penal militar (artículo 213, inciso final), o por ampliar el ámbito de ésta a asuntos que no le están asignados por la Constitución (artículo 221).” Corte Constitucional, Auto 012 de 1994.
[77] MONTESQUIEU, Charles de Secondat. “L’Espirit del Lois”. Textos de la Colección contenida en Fleiner, derecho Administrativo. Álvarez Gendin. Madrid. 1933.
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