Nisimblat Abogados

COMENTARIOS A LA LEY 1194 DEL 9 DE MAYO DE 2008. "POR MEDIO DE LA CUAL SE REFORMA EL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL Y SE DICTAN OTRAS DISPOSICIONES".

Nattan Nisimblat^[1]

Abstract: This brief study compares two institutions in the Colombian Civil Procedure, which sanction the parties whenever they submit the process to oblivion, with the termination of the trial.

Palabras Clave: Derecho, procedimiento, civil,  desistimiento, perención, tácito.

Key Words: Law, Colombia, civil, procedure, desist, abdicate

El 9 de mayo de 2008, el Gobierno Nacional sancionó la ley 1194, "por medio de la cual se reforma el código de procedimiento civil y se dictan otras disposiciones". La ley introduce una nueva institución al procedimiento civil en su artículo 346, denominada “desistimiento tácito”, que reemplaza la antigua perención, quedando esta así desmaterializada en el ordenamiento procesal civil vigente.

A continuación transcribimos el texto original de la ley 1194 de 2008, tal y como fue aprobada por el Congreso de la República:

 “Artículo 346. Desistimiento Tácito. Cuando para continuar el trámite de la demanda, de la denuncia del pleito, del llamamiento en garantía, del incidente, o de cualquiera otra actuación promovida a instancia de parte, se requiera el cumplimiento de una carga procesal o de un acto de la parte que haya formulado aquella o promovido estos, el juez le ordenará cumplirlo dentro de los treinta días siguientes, término en el cual, el expediente deberá permanecer en secretaria. Vencido dicho término sin que el demandante o quien promovió el trámite respectivo haya cumplido la carga o realizado el acto ordenado, quedará sin efectos la demanda o la solicitud y el juez dispondrá la terminación del proceso o de la actuación correspondiente, condenará en costas y perjuicios siempre que como consecuencia de la aplicación de esta disposición haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.

El auto que ordene cumplir la carga o realizar el acto se notificará por estado y se comunicará al día siguiente por el medio más expedito. El auto que disponga la terminación del proceso o de la actuación, se notificará por estado.

Decretado el desistimiento tácito por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de las mismas pretensiones, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ellos hubiere lugar. Al decretarse el desistimiento tácito, deben desglosarse los documentos que sirvieron de base para la admisión de la demanda o libramiento del mandamiento ejecutivo, con las constancias del caso, para así poder tener conocimiento de ello ante un eventual

nuevo proceso.

Parágrafo 1°. El presente artículo no se aplicará en contra de los incapaces, cuando carezcan de apoderado judicial.

Parágrafo 2°. Cuando se decrete la terminación del proceso por desistimiento tácito de la demanda, esta podrá formularse nuevamente pasados seis meses, contados desde la ejecutoria de la providencia que así lo haya dispuesto.

ARTÍCULO 2°. Derogatoria. Esta ley deroga todas las disposiciones que le sean contrarias del Código de Procedimiento Civil y será aplicable solo a los procesos de naturaleza civil y de familia.”

COMENTARIOS

1.      Se sustituye la sanción procesal de la perención, por el “desistimiento tácito”. Morales[2], explica en su curso de derecho procesal que ambas instituciones, aunque comparten un elemento de resultado que es la terminación del proceso o de la actuación, no tienen el mismo significado. Perecer, según el diccionario de la lengua española, significa fenecer, fallecer, caducar, extinguir, expirar, morir, mientras que desistir significa renunciar, dimitir, cesar, abandonar, dejar, eludir, retroceder, rendirse o resignarse.

2.      A diferencia de la perención, el desistimiento se predica de la acción, del procedimiento y de los recursos; la perención, por lo tanto, sólo tiene analogía con el segundo de tales efectos. En el Derecho romano sólo el desistimiento de la acción constituía una real y verdadera renuncia. Destitisse is videtur, non qui distulit sed qui liti renunciavit in totum, afirman las leyes del Digesto romano.

3.      Se extiende la sanción al demandado. En la redacción original del art. 346 la sanción únicamente cobijaba al demandante. La nueva previsión incluye conductas del demandado como son la denuncia del pleito, el llamamiento en garantía, los incidentes, o cualquier otra actuación promovida a instancia de parte. En este caso, la actuación se entenderá desistida.

4.      Se introduce un requisito de procedibilidad de la sanción: El juez deberá dictar un auto interlocutorio requiriendo a la parte que haya formulado la demanda o promovido el acto procesal para que cumpla con la carga de impulsarlo dentro de los treinta días siguientes a la notificación.

Afirmamos que es interlocutorio en la medida en que no es un simple acto de trámite, ya que comporta el análisis por parte del juez de la situación procesal en concreto para concluir que un trámite o etapa que en efecto se encuentran inactivos, lo están por el incumplimiento de una carga procesal endilgable a una de las partes o a un tercero que interviene en el proceso.

Tal calificación solo puede ser el producto del estudio de la carga procesal, en armonía con el procedimiento aplicable, pues se entiende que no toda parálisis del proceso es el resultado de la inactividad de las partes o aún del juez.

5.      El auto que ordene dar cumplimiento a la carga deberá ser notificado por estado y se comunicará al día siguiente por el medio  más expedito.

6.      Con esto se modifica el régimen anterior de procedibilidad de los seis meses de inactividad, el cual queda sustituido por el requerimiento del juez para que se cumpla con el acto procesal dentro de los 30 días siguientes a la notificación. Dicho requerimiento puede ser realizado, inclusive, antes de los seis meses de que trataba la norma anterior.

7.      El requerimiento puede ser efectuado de oficio o a petición de parte, conclusión que se desprende de la redacción de la norma que reza: “el juez le ordenará cumplirlo”, es decir, sin que medie petición de parte, lo que no excluye, por supuesto, que sea la parte la que inste la decisión.

8.      El término de los treinta días se cuenta a partir de la notificación del auto que ordena dar cumplimiento a la carga procesal.

9.      No es claro, sin embargo, si el término de los 30 días se cuenta a partir del día siguiente a la notificación por estado, o a partir del día siguiente del recibo de la comunicación, ya que, como se dijo antes, se estableció un régimen de notificación mixta.

10.  Vencidos los 30 días, el juez dictará auto interlocutorio disponiendo la terminación del proceso o de la actuación, según sea el caso.

11.  El auto se notificará por estado. En el régimen anterior la notificación de la perención se realizaba por edicto.

No encontramos, sin embargo, una justificación para la mixtura de la notificación frente al auto que ordena el cumplimiento, pero no para la que declara la terminación del proceso.

Esta forma de notificación no es novedosa en el sistema procesal civil, pues ya en el artículo 69 se prevé que la renuncia del apoderado no pone término al poder ni a la sustitución, sino cinco días después de notificarse por estado el auto que la admita, y se haga saber al poderdante o sustituidor por telegrama dirigido a la dirección denunciada para recibir notificaciones personales, cuando para este lugar exista el servicio, y en su defecto como lo disponen los numerales 1º y 2º del artículo 320, previsión que estimamos debió incorporarse para el auto que decreta la terminación del proceso por desistimiento tácito y no tan solo para el auto que ordena el cumplimiento de la carga, pues si bien se entiende el sentido proteccionista de la norma, no así el por qué la limitación del amparo frente al auto que define la cuestión de fondo.

Vale también la pena mencionar el vacío que deja la norma frente a la posibilidad de noticiar al poderdante acerca de la imposición que hace el juez de cumplir con la carga procesal, pues si bien es claro que al día siguiente de la notificación por estado se comunicará la decisión por el medio más expedito, no lo es que tal comunicación se dirija tanto al apoderado como a la parte o sólo al primero, caso en el cual podríamos aplicar de manera analógica, mutatis mutandis, el contenido del inciso cuarto del artículo 69 del Código de Procedimiento Civil antes citado.

12.  En el auto que ordene la terminación se condenará en costas y perjuicios, siempre que como consecuencia de la aplicación del desistimiento haya lugar al levantamiento de medidas cautelares.

13.  Se extiende la sanción a los procesos ejecutivos, aún a los hipotecarios. En la redacción anterior, si la inactividad se verificaba en proceso ejecutivo no podía darse por terminado. Sin embargo, si el proceso era de ejecución simple podía decretarse el levantamiento de las medidas cautelares con la respectiva condena en costas, las cuales no podían ser solicitadas dentro del año siguiente, salvo que se tratara de ejecutivos hipotecarios, donde no era admisible el levantamiento de las cautelas.

14.  Aunque no se revive el artículo 347, se entiende que el desistimiento aplica también para los trámites de la segunda instancia, tal como se desprende de la redacción amplia de la norma, así como de la exposición de motivos a la ponencia para segundo debate Proyecto de Ley  062 de 2007 Cámara.

15.  También se aplica para cualquier trámite que se surta en el curso del proceso, sea este endógeno, como el recurso de casación, o exógeno como los recursos de revisión o anulación. A esta conclusión llegamos de la lectura del auto de marzo 21 de 1973, proferido por la Corte Suprema de Justicia, dentro del trámite del Recurso Extraordinario de Revisión, en el cual la Corte extendió los efectos de la perención a otras etapas del proceso y aún a los trámites posteriores.

En el referido auto la Corte expresó: “Ninguna de estas dos normas, tampoco los preceptos que regulan el recurso de revisión, dicen expresamente que el abandono del litigante llamado a actuar en él para poner fin a un litigio se deba sancionar con los efectos de la perención. De este silencio no puede inferirse sin embargo la improcedencia de la sanción, puesto que si ésta se consagra positivamente para el recurso ordinario de apelación, con mayor razón debe admitirse que también procede en la revisión porque este recurso, dados su carácter extraordinario y su finalidad propia, constituye, pero limitada en el tiempo, una especial excepción al principio de la cosa juzgada.” (CSJ, auto mar. 21/73, T. CXLVI, págs. 66, 2ª, 67, 1ª y 2ª).

16.  Se reduce el término para presentar nuevamente la demanda a 6 meses. La norma anterior preveía un lapso de 2 años. En el caso de los procesos ejecutivos la demanda podrá presentarse, inclusive, con solicitud de medidas cautelares.

17.  Los efectos de la sanción varían según el acto declarado desistido, pues como antes expresamos, el desistimiento puede predicarse de la acción, del procedimiento y de los recursos, mientras que la perención tan solo cobijaba al segundo de ellos, es decir, el procedimiento, salvo que por segunda vez el proceso se hubiere intentado y nuevamente feneciera por inactividad de la parte, caso en el cual la declaratoria hacía tránsito a cosa juzgada respecto de la pretensión, situación que se mantiene frente al desistimiento tácito, cuando después de iniciado por segunda vez el proceso el juez decretare nuevamente su terminación por inactividad, evento que extingue, como en el derecho romano, la pretensión y no simplemente la acción.

Ahora, si se trata de otros actos procesales distintos de la demanda, el desistimiento tendrá efectos relativos a la actuación y a la parte que la promovió, ya que en el proceso es admisible el ejercicio del derecho de acción por personas distintas del demandante, como es el caso de la demanda de reconvención, los incidentes de terceros, el remate de bienes, la intervención ad-excludendum o la sucesión procesal, entre otros, casos en los cuales, dependiendo del derecho alegado, operará la preclusión y no la cosa juzgada, que si bien análogas en su trato, no iguales en sus efectos, pues la primera impide que sobre una etapa cerrada vuelva el juez a pronunciarse y la segunda que el derecho pueda ser debatido más de una vez en proceso posterior.  

18.  En la exposición de motivos el legislador manifestó que la sanción “es de aplicación en todo tipo de procesos civiles”, pero ya en la redacción definitiva, se incluyó la expresión “de naturaleza” civil y de familia (art. 2º), limitando su aplicación a tales asuntos, situación que ofrece inmensas dificultades, pues en principio se entendería que se reserva a los procesos que tienen dicha calidad y no a los procesos que se “tramitan” ante la jurisdicción civil y la de familia, lo cual excluiría, por ejemplo, los procesos de naturaleza comercial, agraria y todos aquellos que se tramiten ante la jurisdicción civil, pero no ostenten tal linaje, recordando en este punto la “cláusula de cierre de jurisdicción” que contempla el numeral 9º del artículo 16 del Código de Procedimiento Civil.

Ahora, sobre la posible extensión de la sanción a otros procesos donde el procedimiento civil es aplicable en caso de vacíos, debemos expresar lo siguiente: i.- En primer lugar deberá determinarse si la actuación regulada extensivamente por el procedimiento civil admite desistimiento en consideración al derecho debatido. Son ejemplos de ellas la acción pública de inconstitucionalidad (D. 2067/92), la acción pública de nulidad (D. 01/84) , la acción popular, la acción de nulidad electoral  y la acción de pérdida de investidura, las cuales por disposición expresa del legislador no admiten desistimiento. ii.- Aún en los casos en que el legislador admita desistimiento expreso, como lo es el caso de la Acción de Tutela (art. 26 D. 2591 de 1991), por la naturaleza del asunto no sería admisible un desistimiento tácito.

Nos preguntamos, sin embargo, si por estar regulada la perención en el Código Contencioso Administrativo, más no el desistimiento tácito, que se incluye ahora en el Código de Procedimiento Civil, podría aplicarse la sanción procesal a quien hubiere promovido actuación dentro del proceso contencioso subjetivo (ej. Acción de reparación directa, acción de controversias contractuales), pues es claro que no siendo lo mismo la perención que el desistimiento, como antes aclaramos, también es claro que en el régimen procesal estatal ambas instituciones sí coexisten, en la medida en al proceso contencioso le es aplicable íntegramente la regulación civil, conforme al artículo 267 del Decreto 01 de 1984, todo sin perjuicio de lo prescrito en el artículo segundo de la ley 1194 de 2008.

19.  Tampoco se limita su aplicación en consideración a las partes intervinientes en el proceso, cuando se trate de aquellos en que sea parte la Nación, una institución financiera nacionalizada, un departamento o un municipio o cuando se trate de procesos de división de bienes comunes, deslinde, liquidación de sociedades, de sucesión por causa de muerte y jurisdicción voluntaria (penúltimo inciso del antiguo art. 346), pues la restricción se limita exclusivamente a los procesos que no tengan la “naturaleza” de civiles”, sin consideración a las partes intervinientes y a aquellos en los que interviene un incapaz cuando carezca de apoderado judicial (Par. 1. Art. 1 L. 1194/08).

Empero, bajo una interpretación sistemática, debemos entender que otras previsiones dentro del mismo código prohíben a la Nación o a sus representantes realizar ciertos actos dispositivos del derecho debatido, como lo son el allanamiento a la demanda, art. 94, la transacción, art. 341, y el mismo desistimiento expreso consagrado en el artículo 343, razón por la cual no se admitiría, así la norma no lo prohíba, la declaratoria de desistimiento tácito de la demanda o del acto procesal, cuando el impulso corresponda a la Nación.

20.  Aunque en el texto no se incluyó la expresa posibilidad de interponer el recurso de apelación contra el auto que decrete el desistimiento tácito, debe tenerse en cuenta la previsión contenida en el numeral séptimo del artículo 351 del Código de Procedimiento Civil, según el cual es apelable “7.  El que decida sobre un desistimiento, una transacción, la perención, decrete o levante medidas cautelares, o por cualquier otra causa ponga fin al proceso.

21.  No se dispuso, sin embargo, del efecto en que se debe tramitar la apelación. La norma anterior disponía: “El auto que decrete la perención es apelable en el efecto suspensivo. El que decreta el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido, y el que lo deniegue, en el devolutivo.” El vacío creará inconvenientes, pues la disposición anterior era de orden práctico, en la medida en que impide que se aplique el régimen general del efecto devolutivo consagrado en el artículo 354 del CPC.

22.  Debe tenerse en cuenta la redacción especial del inciso primero del artículo 354 en mención: “La apelación de las sentencias se otorgará en el efecto suspensivo, salvo disposición en contrario; la de autos en el devolutivo, a menos que la ley disponga otra cosa. Cuando la apelación deba otorgarse en el efecto suspensivo, el apelante puede pedir que se le otorgue en el diferido o en el devolutivo; y cuando procede en el diferido, puede pedir que se le otorgue en el devolutivo.”

Es claro que no existe previsión en el sentido de alterar el efecto, cuando la apelación se concede en el efecto devolutivo, pues tan solo se autoriza la petición cuando deba tramitarse en el suspensivo o en el diferido, caso en el cual sí es admisible pedir que se tramite en el diferido o en el devolutivo, respectivamente.

Consideramos pese a ello que por tratarse de la apelación de un auto que le pone fin al proceso, debe tramitarse en el efecto suspensivo, tal como lo indica el último inciso del artículo 345 ibidem, según el cual, el auto que resuelva sobre el desistimiento de la demanda es apelable en el efecto suspensivo. Otras normas que consagran asuntos similares confirman la posición, como son el artículo 85 inciso final, respecto del rechazo de la demanda, el artículo 99 en su inciso final y 429, respecto de la terminación del proceso por encontrarse fundadas las excepciones previas de falta de jurisdicción y compromiso, el 147 respecto de las nulidades que impiden continuar el trámite procesal, el 171 que regula la suspensión del proceso y el 340 frente al auto que decreta la terminación del proceso por transacción.

Y es que no puede ser distinta la conclusión, ya que si se tramitara la apelación contra el auto que decreta el archivo por desistimiento tácito en el efecto devolutivo, implicaría su cumplimiento, es decir, la terminación del proceso mientras el superior resuelve, caso en el cual, de revocarse, habría que desarchivarlo y en consecuencia reabrirlo, situación claramente atentatoria del principio de economía procesal.

23.  Principio de legalidad y tipicidad. Advertimos sobre el principio de legalidad de la sanción, el cual estimamos es aplicable, según lo previsto en el artículo 29 de la Constitución Nacional, a toda clase de procesos. Según el principio de legalidad la sanción debe estar señalada expresamente en el ordenamiento jurídico. El juez, aunque facultado para ejercer su poder de instrucción, de ordenación y de disciplina, tan solo puede aplicar la sanción que prevé la ley procesal o sustancial, estando siempre limitado a su interpretación positiva, nunca analógica o extensiva. En esta medida, los aspectos no contemplados en la norma no podrán ser resueltos analógicamente, pues se entiende que por hacer parte del régimen sancionatorio este tipo de aplicación se encuentra expresamente proscrita por la constitución.

24.  Finalmente, concluimos que en adelante cuando se aborde el estudio de sanción deberá plantearse desde aquella prevista para el desistimiento ya que tal y como ha quedado redactado el artículo 346, desaparece por completo en el procedimiento civil la de la perención, quedando reemplazada por el desistimiento, el cual tiene ahora dos formas, el expreso y el tácito.

TEXTO DEL ANTIGUO ARTÍCULO 346 DEL CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO CIVIL

“ART. 346.—Modificado. D.E. 2282/89, art. 1º, num. 166. Perención del proceso. Cuando en el curso de la primera instancia el expediente permanezca en la secretaría durante seis o más meses, por estar pendiente su trámite de un acto del demandante, el juez decretará la perención del proceso, si el demandado lo solicita antes de que aquél ejecute dicho acto.

El término se contará a partir del día siguiente al de la notificación del último auto o al de la práctica de la última diligencia o audiencia.

En el mismo auto se decretará el levantamiento de las medidas cautelares, si las hubiere, y se condenará en costas al demandante. Dicho auto se notificará como la sentencia; ejecutoriado y cumplido se archivará el expediente.

La perención pone fin al proceso e impide que el demandante lo inicie de nuevo durante los dos años siguientes, contados a partir de la notificación del auto que la decrete, o de la del auto de obedecimiento a lo dispuesto por el superior, si fuere el caso.

Decretada la perención por segunda vez entre las mismas partes y en ejercicio de la misma pretensión, se extinguirá el derecho pretendido. El juez ordenará la cancelación de los títulos del demandante si a ello hubiere lugar.

Lo dispuesto en este artículo no se aplica a los procesos en que sea parte la Nación, una institución financiera nacionalizada, un departamento, una intendencia, una comisaría, un distrito especial o un municipio. Tampoco se aplica a los procesos de división de bienes comunes, deslinde, liquidación de sociedades, de sucesión por causa de muerte y jurisdicción voluntaria.

En los procesos de ejecución podrá pedirse, en vez de la perención, que se decrete el desembargo de los bienes perseguidos, siempre que no estén gravados con prenda o hipoteca a favor de acreedor que actúe en el proceso. Los bienes desembargados no podrán embargarse de nuevo en el mismo proceso, antes de un año. En el trámite de las excepciones durante la primera instancia, el expediente permanece en secretaría seis meses o más, por estar pendiente de un acto del ejecutado, y el ejecutante lo solicite antes de que se efectúe dicho acto, el juez declarará desiertas las excepciones. El término se contará como dispone el inciso primero de este artículo.

El auto que decrete la perención es apelable en el efecto suspensivo. El que decreta el desembargo en procesos ejecutivos en el diferido, y el que lo deniegue, en el devolutivo.

 L. 446/98.

ART. 19.—Perención. En materia civil, una vez cumplidas las condiciones del artículo 346 del Código de Procedimiento Civil, el juez, aún de oficio, podrá decretar la perención del proceso o de la actuación, aunque no hayan sido notificados del auto admisorio todos los demandados o citados. También cabe la perención cuando la actuación pendiente esté a cargo de ambas partes.

PAR. 1º—En los procesos ejecutivos se estará a lo dispuesto en el artículo 346 del Código de Procedimiento Civil.

PAR. 2º—En los procesos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo la perención se regulará de acuerdo con lo previsto en las normas especiales.

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